Hablemos de medios electrónicos. Parece que los medios electrónicos están desfasados. Quisiera invitar a ustedes a que iniciáramos haciendo una re?exión, llevando su mente a cómo desempeñaban su trabajo cualesquiera que éste haya sido- en 1990. Proyecten la mente 16 años atrás: cómo funcionaba su trabajo, su o?cina, las comunicaciones con sus clientes, autoridades, amigos. Comparen eso que están trayendo a la memoria, cómo hacían las cosas hace 16 años, con cómo las hacen hoy, de qué manera llevan a cabo su trabajo.

Hace 16 años no contábamos con teléfonos celulares, correo electrónico, internet. Existían las tres herramientas tecnológicas pero no eran de mayor uso. Se iniciaba el uso de las computadoras, indudablemente; pero todavía faltaba un gran paso, el del matrimonio de la computadora con el teléfono: ése fue el gran cambio tecnológico que se dio en la década de los 90, cuando las computadoras se conectaron a la comunicación. El cambio tecnológico fue radical. Hoy día usamos teléfonos celulares, computadoras de mano para llevar nuestra agenda, para contestar correos; hoy utilizamos con suma facilidad el correo electrónico.

Las secretarias han cambiado su labor, nosotros dictamos menos, usamos más computadoras; en ?n: lo que ustedes saben y han identi?cado en sus casos particulares.

Los invito a que imaginen cómo podría ser su trabajo en 2022, dentro de 16 años. Es más: quizá podría haber ido menos lejos porque desde ahora los tiempos y la tecnología van cambiando abruptamente. Lo que pretendo con esta re?exión es que observemos cómo el mundo nos ha hecho cambiar y cómo seguiremos cambiando en forma acelerada y constante.

Ahora enmarquemos toda esta realidad en el concepto “contrato”. Permítanme retomar algunas de las ideas de lo que es el contrato y repasar los fundamentos del mismo, para después continuar con cómo los hacemos por medios electrónicos.

El contrato como negocio jurídico no es más que un acuerdo de voluntades; es una con?uencia de voluntades que produce efectos jurídicos, o sea, se crean, se extinguen o se transmiten derechos y obligaciones. Hagamos caso omiso de la separación entre contrato y convenio: uno como especie del otro, porque a ?n de cuentas la importación de efectos jurídicos es la misma y tomemos como genérico el término de contrato, que es una ?gura en la cual varias voluntades se unen y de la que se derivan efectos jurídicos, ya sea para la extinción, exhibición o modi?cación de derechos y obligaciones.

¿Qué es lo que está sucediendo cuando una persona elabora un contrato?, ¿qué participa en la celebración del acto jurídico denominado contrato? Se está produciendo, primero, el uso de facultades mentales: la inteligencia y la voluntad; el conocer, asumir y tomar decisiones y querer algunas cosas. Esto va a ser importante porque es la materia con la que vamos a trabajar. Veremos cómo opera usando medios de tecnología de la información.

En el contrato, la reunión de la información con la voluntad nos lleva a un acto creador; los contratantes crean, hacen una labor de creación, crean en el mundo del Derecho algo que afecta su esfera personal, de obligaciones, patrimonial; es decir, nada es igual después del contrato porque se ha protegido una creación, un cambio, en el sentido que el objeto del contrato determine; pero se ha creado un cambio.

Ahora bien, el contrato es un acto que no puede quedar en el íntimo ser de las personas. ¿Por qué? Porque no tendría efectos jurídicos. El Derecho sólo tiene sentido en un contexto social porque precisamente es un producto social. Cuando se realiza un contrato, primero: se requieren varias voluntades; segundo: se requiere que se exteriorice, que llegue a ser conocido por la sociedad y por las otras partes. ¿Por qué necesitamos que sea conocido? Un contrato debe de dejar constancia ante la comunidad para que ésta lo aprecie y tenga ojos sobre dos puntos:

1. Lo que sucede en las partes, cuáles son los cambios que se han dado en la esfera patrimonial – obligatoria. Los terceros tienen que respetar y tomar en cuenta los efectos jurídicos que se están produciendo en las partes. Esta exteriorización, sobre todo para efectos jurídicos, ha recorrido un interesante camino en la historia. La primera exteriorización de efectos jurídicos fue el reto. Los hombres todavía hoy somos muy dados a practicar ritos en las etapas importantes de nuestra vida. Tan sólo piensen ustedes en todas las cosas que hacemos y que son convencionalismos sociales alrededor del nacimiento de un bebé, su bautizo, la primera comunión, la llegada a la edad adulta, a los quince años, las bodas, en ?n: producimos una cantidad de ritos que tienen como sentido, hoy día, nuestro convencionalismo social alrededor de las cosas importantes que nos suceden. Jurídicamente esel principio de dejar constancia en la comunidad. Los ritos de iniciación en la adolescencia no eran más que una forma de dejar constancia, reitero, de que este hombre o mujer ya eran adultos y podían casarse, es decir, había un cambio jurídico en el status, del cual la comunidad tomaba conciencia gracias a dicho rito; éste evoluciona en el Derecho romano con el concepto de solemnidad: la voluntad no es su?ciente para producir efectos jurídicos si no va vinculada junto con la solemnidad. Ese tipo de formalidades se adhieren a la voluntad para producir efectos jurídicos.

2. Otro de los descubrimientos, quizás el más trascendente en materia de exteriorización, fue la creación del concepto de documento, es decir, plasmar en una forma que sea visible, un acto jurídico; ya fuese que se hicieran en tablillas de barro, en papiros, más adelante en papel tinta, posteriormente en imprentas y todo lo demás, el concepto “documento” es el que nos ha permitido, por lo menos a los abogados, sobrevivir.

Otra re?exión. Tratemos de imaginar el trabajo que hacemos todos los días pero sin documentos. ¡Nos suicidamos! No entendemos nuestro trabajo sin el concepto de documento.

El documento ha sido la institución jurídica por excelencia, creada para recibir aprobaciones o solemnidades, actos jurídicos y dejar constancia de esos efectos. Incluso hemos llegado a inventar, alrededor y a continuación del documento, los registros públicos, adonde llevamos, ponemos y depositamos esos documentos con el objeto de crear una ?cción en el sentido de que son conocidos por todos o bien de que cualquiera puede ir, acudir a conocerlos y de que ahí queda constancia de lo que las partes decidieron en un momento, así como de los efectos jurídicos que ese contrato produce.

La culminación de la ?gura documento es el título de crédito, porque entonces el documento no sólo hace constar un acto jurídico, sino que se convierte en el Derecho e incluso con la abstracción de los títulos circula sin expresión de causas; entonces, la causalidad y aquello del motivo o ?n lícito como elemento de validez, queda a un lado porque la obligación es abstracta cabe bien asimilar a lo que sucedía con las obligaciones en Roma.

El Derecho no se había enfrentado a ninguna novedad desde el título de crédito hasta ahora, cuando aparecen los medios electrónicos y las primeras ?guras jurídicas alrededor de éstos. Por ejemplo, las transferencias electrónicas de fondos, que inician hacia ?nes de los años 70, principios de los 80, no consisten sino en convertir el dinero en un dato informático y transmitirlo por medios del mismo tipo. Los que tengan una tarjeta con un chip integrado para llamar por teléfono, traen así dinero cargando: el dinero es, pues, un dato electrónico: hemos convertido al dinero en un dato electrónico y hemos cambiado su naturaleza física, material, por una herramienta electrónica.

Paralelamente a esto de instalarnos en el mundo del documento, recordemos que nuestro sistema jurídico sigue partiendo del principio -con todos los acotamientos que ustedes gusten- de la autonomía de la voluntad, es decir, aquello que las partes quieren es a lo que debemos atender. La suprema ley de los contratos es la voluntad de las partes. Debemos de atender a la voluntad de las partes más que a la voluntad declarada. La voluntad de las partes es la creadora de las ?guras jurídicas, sobre todo en las doctrinas clásicas, vienen doctrinas positivistas y doctrinas modernas y señalan que la voluntad no puede crear nada jurídico si no es un acto del Estado.

La legislación que produce al efecto jurídico, la forma básica de regular la formalidad de los contratos, habla del principio de autonomía de la voluntad y de la voluntad que tienen las partes, cuando se dice que los contratos son ordinariamente consensuales. En algunos tipos de contratos, la ley sí señala cómo deben de ser, en un consentimiento expreso puede manifestar expresiones que denoten el consentimiento, y nuestras leyes están más allá del consentimiento tácito; es decir: aquella conducta de las partes que no puede ser interpretada de manera diversa al hecho de que se ha celebrado un contrato, se conduce de tal manera que no puede atribuirse más que en el sentido de que se ha dado su consentimiento a la celebración de uno.

Tenemos, entonces, toda esta evolución de cómo decir primero el concepto de contrato, de qué manera ha evolucionado su exteriorización y cuán relevante es conocer esta voluntad de las partes.

Es importante considerar qué desean las partes cuando celebran un contrato; independientemente de los efectos jurídicos de contenidos en el contrato desean esto: desean precisar cuáles son las obligaciones. Se trata de regular la conducta de las partes: qué van a querer éstas, qué van a tener que hacer y también, como se dice, es una convención entre nosotras las partes, va a afectar o puede afectar a terceros.

En el contrato no se puede atribuir otro tipo de obligaciones a los terceros que no han concurrido en él; pero sí podemos imponerles por lo menos esta obligación de respeto, a la que se conoce como el sujeto pasivo universal, que además es típico en los contratos de obligaciones reales. Esto es lo que sucede. No he hecho más que repasar lo que ustedes estudiaron algún día en las aulas de de sus facultades y viven cotidianamente en su trabajo.
Hasta hoy día, todo este trabajo de contratación lo teníamos montado en documentos, registros y el uso de la ?rma, instrumentos de exteriorización de todas las preaseveraciones jurídicas. Como vivimos en el mundo del papel y de la tinta, si les digo: “imagínense su trabajo sin papel ni tinta”, se van a sentir perdidos. Hemos desarrollado un fuerte vínculo de dependencia de esos dos materiales.

Ahora quisiera invitarlos a considerar la visualización de otras cosas: todo esto que hacemos con tinta y papel, puede hacerse utilizando la tecnología de la información y, por esta vía, contratos electrónicos.

En una ocasión, el Presidente de la Suprema Corte, don MarianoAzuela, estaba inaugurando una feria del libro jurídico. Re?rió cómo cierta vez que visitaba la biblioteca de una escuela de Derecho advirtió que solamente uno o dos alumnos tenían un libro abierto, mientras los demás estaban sentados frente a computadoras. Él decía que eso no debía de suceder, que el libro tenía una función: lo hacemos nuestro, decía, porque empezamos a leerlo y a subrayarlo, le añadimos anotaciones al margen y entonces, mi libro, aunque en un momento fue igual al tuyo, ahora es distinto porque yo le he incorporado ciertas observaciones, mientras que al tuyo le habrás incorporado otras. Esto los vuelve distintos y será irremplazable. Después, en alguna plática, en lo particular le dije que lo que él señalaba, se puede hacer con un libro electrónico: subrayar, poner notas al margen… Por mi parte, no digo que el libro y el papel deban de ser sustituidos. A lo mejor tardamos muchos años para hacerlo; mas lo que sí es cierto es que, hoy día, existen alternativas que pueden ofrecer una serie de ventajas y mejoras respecto de las del papel y de la tinta.

Celebrar un contrato por estos medios es celebrar exactamente el mismo contrato. Asentarlo en un papel o en un archivo para computadora e intercambiarlo por email y ?rmarlo electrónicamente, es exactamente lo mismo. Lo único que varía es el soporte tecnológico en el cual está apuntada la expresión de la voluntad de las partes. El contrato, por lo menos hasta ahora (pues adelante me referiré a otra realidad), es el mismo, nada más que realizado en soportes distintos.

Hemos de mostrar gran apertura a lo que ha estado sucediendo con la tecnología de la información y el Derecho. La primera fase consistió en utilizar dicha tecnología para evitarnos la escritura a mano, en lugar de revisar en un papel, lo hicimos en una computadora. Así fue como empleamos las aplicaciones de procesamiento de palabras, era una forma de usar la tecnología para realizar el trabajo cotidiano con mayor facilidad.

Pero hay una segunda fase en el ámbito del encuentro de la tecnología de la información con el Derecho y es la que estamos viviendo actualmente: cuando la primera transforma al segundo. Hay una enorme cantidad de contratos. Comenzamos a enfrentarnos a contratos electrónicos, es decir, contratos que se re?eren a la transmisión de programas informáticos y de cómputo, a la protección de un patrimonio de autoría, de marcas, patentes… es tan vasta la temática al respecto, los rubros de copias y piratería constituyen también temas que están llegando al Derecho porque la tecnología de la información nos abordó, tenemos incluso delitos informáticos.

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