Por ello, la cuestión que nos ocupa debe contemplarse con una perspectiva distinta según la fase o grado de generación en que nos encontremos. Hoy la doctrina acepta con generalidad distinguir tres fases en la vida de la empresa familiar: la fase del fundador, la de la asociación de hermanos y la de confederación de primos.

En la primera de ellas, la fase del fundador, éste, como titular único de la empresa, querrá tener el mayor margen posible de libertad de disposición sobre ella. Él es el dueño y no deseará restricción alguna de su poder.

Sin embargo, la visión del fundador será muy distinta si se piensa en las siguientes fases. Su voluntad de mantener la empresa dentro de la familia le impulsará a establecer los medios que sean necesarios para evitar la entrada de extraños en aquélla, bien por la vía de transmisiones a terceros, bien por la vía de los sucesivos matrimonios de sus descendientes. Esta cuestión se plantea con especial relevancia en el ámbito societario, que será el habitual en las fases segunda y tercera, como medio de articular la concurrencia de los distintos grupos de poder y de intereses económicos que surjan por el devenir de las relaciones familiares. Por ello, nos detendremos posteriormente en las restricciones a la libre transmisión de acciones o participaciones.

Situándonos ahora en la fase inicial, una primera cuestión que preocupará al fundador, especialmente si ya tiene una edad lo su?cientemente avanzada como para plantearse su sucesión al frente de la empresa familiar, es si realiza su transmisión mediante actos inter vivos o si retrasarla al tiempo de su fallecimiento.

Cabe aducir diversos argumentos a favor de la transmisión inter vivos: en primer lugar, permite la incorporación progresiva a la empresa de la siguiente generación, de manera que, conviviendo en la gestión diaria conel fundador, puedan recibir de éste el conocimiento que resulta de su experiencia. En sentido análogo, se incentiva a la siguiente generación; hay que pensar que con la esperanza de vida actual, si los hijos no asumen funciones directivas en la empresa hasta el fallecimiento del fundador, es posible que lo hagan más que superada su juventud, incluso entendida ésta en sentido amplio.

Tal circunstancia puede llevar a los hijos a buscar su salida profesional fuera de la empresa familiar, lo que habitualmente no querrá el fundador, que podrá evitarlo con su incorporación progresiva mediante sucesivas transmisiones. Y en tercer lugar, la transmisión inter vivos permite el traspaso de poder en aquellos casos en los que el fundador, por su avanzada edad o por razón de alguna enfermedad degenerativa (así, alzheimer), pierde la necesaria capacidad de gestión y dirección, todo ello sin necesidad de esperar a su fallecimiento.

Por otra parte, la cesión de poderes a la siguiente generación no ha de suponer necesariamente la pérdida para el fundador de sus ingresos económicos, pues cabe la posibilidad de que se reserve en mayor o menor medida un derecho de usufructo sobre la cuota de empresa transmitida. En tal sentido, los artículos 67 LSA y 36 LSRL, relativos al usufructo de acciones y participaciones sociales, respectivamente, establecen que los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo corresponderán al usufructuario, mientras que el ejercicio de los demás derechos inherentes a la condición de socio corresponderán al nudo propietario, salvo que los estatutos dispongan otra cosa.

E incluso podrá el fundador retener la titularidad plena sobre la empresa y ceder a sus descendientes el poder de administración, ya sea a través de apoderamientos voluntarios, ya a través de la designación como miembro del órgano de administración. En tal sentido, conforme al artículo 58.2 LSRL, salvo disposición estatutaria en contrario, no se requiere la condición de socio para ser administrador.

No obstante lo anterior, la transmisión inter vivos plantea también algunos inconvenientes, como pueden ser el propio sentimiento del fundador de que ya empieza a ser un “estorbo” o la irrevocabilidad de algunas modalidades de transmisión, que lo dejan indefenso frente a la posible ineptitud para la gestión empresarial del hijo, su mal comportamiento o el enrarecimiento de las relaciones familiares. Tales razonamientos le pueden conducir a decantarse por la transmisión mortis causa, si bien no entraremos en ella, pues es objeto de estudio en otra ponencia.

La transmisión inter vivos de la empresa familiar a favor de los descendientes podrá llevarse a cabo mediante un negocio jurídico oneroso, a cambio de dinero u otra contraprestación económica que permita al transmitente obtener recursos para atender a las necesidades de su vejez, o bien mediante una donación, una cesión gratuita, que desde el punto de vista sustantivo presenta importantes ventajas: en primer lugar, se con?gura como un anticipo en vida de la herencia futura, lo cual permite coordinar mejor esa cesión con la transmisión mortis causa del resto de los bienes de empresario fundador, ya sea en aras de mantener la igualdad entre sus sucesores, si tal igualdad es querida por aquél, ya para respetar, al menos, las exigencias derivadas del sistema de legítimas español, cuya intangibilidad cuantitativa y cualitativa viene protegida por normas imperativas y, a mi juicio, excesivamente rígidas. En tal sentido, la donación podrá efectuarse en concepto de mejora (artículo 825 del Código Civil), como bene?cio o premio a favor del hijo que muestra un mayor interés en la continuación de la empresa, o simplemente como porción a cuenta de la cuota hereditaria, que además puede ir atribuyéndose a los distintos hijos de forma sucesiva, a medida que alcancen una edad, un grado de madurez o una formación su?ciente para integrarse en la estructura de la empresa familiar. Además, es opinión mayoritaria dentro de la doctrina que, si bien la donación sólo podrá revocarse por la concurrencia de alguna de las causas legalmente establecidas, sí podrá el donante en cualquier momento revocar su carácter de mejora.

En segundo lugar, la transmisión por vía de donación excluye, si el hijo del fundador se halla casado bajo el régimen de gananciales, la participación del cónyuge del donatario en la empresa (artículo 1.346.2 del Código Civil).

Y en tercer lugar, la donación puede modalizarse mediante determinados pactos especiales, admitidos por el derecho positivo, a través de los cuales el donante puede mantener cierta tutela sobre la empresa familiar, incluso después de su transmisión: así, además de la reserva de usufructo, antes citada, el artículo 639 del Código Civil permite que el donante pueda reservarse la facultad de disponer de los bienes donados; en su virtud, aunque la empresa familiar o determinadas participaciones de ella pasan a ser propiedad del donatario, si éste en su gestión o comportamiento en cualquier orden no responde a las expectativas del donante, podrá este disponer de aquéllas a favor de otra persona, especí?camente a favor de otro descendiente que muestre mejor aptitud. Y el artículo 641 del Código Civil permite pactar la reversión de la donación a favor del donante o de terceras personas, en este último caso con ciertos límites, de manera que aquél podrá prever dicha reversión si el donatario no cumple los objetivos o las directrices que se le señalen, o que la totalidad o parte de las participaciones cedidas reviertan a otros hijos del donante a medida que éstos terminen determinados estudios y alcancen un grado de formación su?ciente para integrarse en la empresa.

No obstante las ventajas expuestas, presenta la donación un grave inconveniente práctico en el ordenamiento jurídico español, cual es su coste ?scal. El Impuesto sobre Donaciones tiene un tipo impositivo alto y de carácter progresivo, sujeto a la misma escala que el de Sucesiones; pero sin los importantes bene?cios ?scales de este último. Tan sólo existen en materia de donaciones algunas boni?caciones ?scales, si bien son de carácter fragmentario y considero que claramente insu?cientes. Podemos destacar la consignada en el artículo 20 de la Ley del Impuesto, que establece una reducción del noventa y cinco por ciento de la base imponible en la transmisión inter vivos de una empresa individual, negocio profesional o de participaciones en determinadas entidades a favor de cónyuges o descendientes, que deberán mantener la adquisición durante diez años; no obstante, su aplicación viene condicionada por un requisito añadido, que supone la práctica exclusión del donante de la empresa, ya que ha de tener sesenta y cinco o más años o encontrarse en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez y, si hubiere venido ejerciendo funciones de dirección, dejará de ejercerlas y de percibir remuneraciones por ello desde el momento de la donación.

Podemos por tanto concluir esta cuestión sosteniendo la necesidad de una mejora en el tratamiento ?scal de la transmisión inter vivos a título gratuito de la empresa familiar, regulada y desarrollada no de forma parcial, sino con visión de conjunto, tendente a favorecer dicho cauce traslativo y consolidarlo como uno de los medios mejor dotados para la conservación y expansión de la empresa.

La segunda cuestión que anunciábamos con anterioridad se centra en la regulación de la transmisión inter vivos de las participaciones o acciones de la empresa familiar en el ámbito de su segunda o ulterior fase. El gran problema que se plantea ahora es el mantenimiento de la titularidad de la empresa y, consiguientemente, el poder de decisión y el control económico de la misma dentro del ámbito familiar y además, en la forma y proporción que se corresponda con la propia estructura de la familia. En este punto, las restricciones a la libre transmisión de las participaciones o acciones sociales se postulan como el recurso legal primordial, por cuanto a través de ellas pueden tutelarse ambos intereses: así, señalan autores como Perdices Huetos o Grima Ferrada que la restricción a la libre transmisión permite impedir que terceras personas ajenas al círculo familiar puedan acceder a la empresa y, de forma alternativa o cumulativa, puede impedir igualmente que un socio determinado pueda reforzar su posición en detrimento de los demás, manteniéndose así las relaciones de poder entre las distintas ramas familiares.

Además, para su adecuada operatividad, las cláusulas restrictivas han de tener aplicación no sólo respecto de las transmisiones voluntarias, sino también respecto de las involuntarias, alcanzando tanto a las mortis causa como a las transmisiones forzosas, derivadas de procesos de ejecución que puedan culminar en una subasta.

En el ordenamiento jurídico español, el sistema de restricciones a la libre transmisión se construye básicamente en torno a las Leyes de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/95, de 23 de marzo) y de Sociedades Anónimas (RealDecreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), complementadas con el Reglamento de Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio).

En el primero de dichos tipos sociales, donde no obstante su carácter capitalista tiene una gran relevancia el elemento personal, se admiten las restricciones con mucha mayor amplitud e intensidad que en la sociedad anónima. Esta circunstancia, unida a otras (p. ej. el capital social mínimo, notablemente inferior en la primera o el mayor control al que está sujeta la segunda, como sucede en la valoración de las aportaciones no dinerarias), hace que en la economía española y muy especialmente en el ámbito de la empresa familiar, la sociedad mercantil predominante, y con mucha diferencia, sea la de responsabilidad limitada.
En cualquier caso, intentaremos sistematizar de forma conjunta los distintos medios restrictivos que establece la legislación española, que vienen a articularse esencialmente con base a tres medios de restricción a la libre transmisión: la autorización previa, el derecho de adquisición preferente y el rescate.

Hay que destacar en cualquier caso que la distinta relevancia que el capital y el elemento personal tienen en las sociedades anónimas y limitadas late en la diferente regulación que sus respectivas leyes establecen para las restricciones a la libre transmisión.

Así, el artículo 63 LSA sólo admite la validez frente a la sociedad de las restricciones que recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas en los estatutos, declarando nulas las cláusulas que hagan prácticamente intransmisible la acción. Por tanto, en defecto de previsión estatutaria, la Ley no contempla ninguna limitación. Y el artículo 123 RRM sólo admite la inscripción de la prohibición de la transmisión voluntaria de acciones por un período de tiempo no superior a dos años a contar desde la fecha de constitución de la sociedad.

Por el contrario, el artículo 29 LSRL, tras declarar libre, salvo disposición contraria de los estatutos, la transmisión inter vivos entre socios o a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo, establece para el resto de las transmisiones, si bien admitiendo igualmente el juego de la autonomía de la voluntad, un sistema de previa autorización que se conecta con un derecho de adquisición preferente. Además, el artículo 30 declara nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión inter vivos de participaciones; admite la prohibición de transmisión y el ejercicio del derecho de separación del socio por un máximo de cinco años desde la constitución o desde el aumento de capital e incluso admite la prohibición de la transmisión voluntaria durante toda la vida de la sociedad, siempre que todos los socios lo consientan e imponiendo la necesaria inclusión del derecho del socio a separarse de la sociedad en cualquier momento. 

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