En la historia de la humanidad sobresalen las ?guras de los grandes practicantes de la medicina como son: Asclepio, Galeno e Hipócrates; los actuales médicos reciben orgullosos el legado histórico de estas luminarias; como lo reciben los abogados de Ulpiano, Cicerón o Gallo; mas sin embargo en últimas fechas, el usuario de la medicina recién abandona su estado de incapaz para convertir la relación de médicopaciente más exigente de resultados y vigilante de la aplicación de todos los conocimientos en forma diligente y con la disposición que en la menor duda acudir ante los tribunales a exigir los nuevos derechos de los pacientes y el resarcimiento de los daños causados.

En la medida que se fueron incrementando los reclamos en la relación médico-paciente y con la ?nalidad de atender el reclamo social se crearon las comisiones de arbitraje médico; las cuales funcionaron medianamente, ya que se dividió la carga de las reclamaciones entre las comisiones y los juzgados civiles tanto federales, como del fuero común.

Los servicios de seguridad social como son el Seguro Social y el ISSTE, por ser organismos Federales, opusieron la excepción de incompetencia ante los juzgados del fuero común, considerando que al poder judicial de la Federación le correspondía conocer de las acciones ejercitadas por sus agremiados en los servicios sanitarios prestados; la anterior impugnación trajo como consecuencia los siguientes criterios.

Tesis publicada con número de registro 183,274.

INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO. LA ACCIÓN DE REEMBOLSO. POR GASTOS MÉDICOS EROGADOS DE MANERA PERSONAL CON MOTIVO DE LA DEFICIENTE ASISTENCIA MÉDICA Y HOSPITALARIA A UN ASEGURADO, BENEFICIARIO O PENSIONADO, ES DE NATURALEZA CIVIL Y SU CONOCIMIENTO CORRESPONDE A UN JUEZ DEL FUERO COMÚN.

Si se reclama del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado el reembolso de gastos médicos erogados de manera personal con motivo de la de?ciente asistencia médica a un asegurado, bene?ciario o pensionado, se actualiza el ejercicio de una acción civil que debe deducirse ante el Juez común, pues tal prestación, además de no encontrarse prevista en la ley que rige a dicho instituto, ni en algún otro ordenamiento de trabajo, escapa del ámbito laboral, dado que se encamina a entablar una contienda jurídica no en contra del órgano constituido con el ?n de proporcionar asistencia médica y seguridad social a los trabajadores del Estado, sino en contra del prestador de un servicio médico al que se le atribuye haber incurrido en responsabilidad por negligencia, impericia o falta de cuidado, al reclamarle el cumplimiento de una prestación económica que se encuentra prevista en la legislación civil y, por tanto, debe ser resuelta bajo la aplicación de las normas del derecho común.

Tesis publicada con número de registro 197,521. Bajo la voz;

SEGURO SOCIAL. LA INDEMNIZACIÓN QUE SE DEMANDA DEL INSTITUTO POR GASTOS EROGADOS CON MOTIVO DE NO HABERSE OTORGADO ASISTENCIA MÉDICA A UN ASEGURADO O A SU BENEFICIARIO, CONSTITUYE EL EJERCICIO DE UNA ACCIÓN CIVIL DE LA QUE DEBE CONOCER UN JUEZ COMÚN.

Si se reclama del Instituto Mexicano del Seguro Social el pago de una cantidad de dinero por concepto de indemnización por los gastos erogados con motivo de no haberse prestado asistencia médica a un asegurado o a su bene?ciario, se actualiza el ejercicio de una acción civil que debe deducirse ante el Juez común, pues tal prestación, además de no encontrarse prevista en la Ley del Seguro Social, ni en ningún otro ordenamiento de trabajo, escapa del ámbito laboral, dado que se encamina a entablar una contienda jurídica, no en contra del órgano que sustituye al patrón en el cumplimiento de la obligación de proporcionar seguridad social a sus trabajadores, que es el carácter con el que la mencionada Ley del Seguro Social concibe al instituto, sino en contra del prestador de un servicio médico, al que se le atribuye haber incurrido en responsabilidad por negligencia, impericia o falta de cuidado, al reclamarle el cumplimiento de una prestación económica que encuentra existencia en la legislación civil, bajo la aplicación de cuyas normas es posible resolver sobre su procedencia.

Criterios que desde luego clari?can un presupuesto procesal de estudio o?cioso como es la competencia, a favor de los jueces del fuero común, quienes en lo sucesivo deberán de resolver las controversias de los usuarios de la medicina en estos organismos; además deben estar preparados y actualizados en este tema.

La medicina actual tiene que ser vista desde dos ángulos; a).- Es una medicina con carácter asistencial y; b). Es una medicina satisfactiva; la primera es: que gracias a la práctica de la medicina este valle de lágrimas se transita con las menos lágrimas posibles, ya que la actividad médica asistencial es tendiente a reestablecer el menoscabo de la salud que presenta el paciente como puede ser algún tratamiento para restablecer la salud quebrantada, como fuera el caso del padecimiento de apendicitis y en segundo término la medicina satisfactiva es aquella que se desplaza desde el perfecto curamiento de una caries hasta las correcciones en el aspecto físico de los seres humanos como por ejemplo y por citar algunos, el implante de senos, la rinoplastía etcétera.

Asistencial o Satisfactiva, siempre se tiene una esperanza, que es la de estar con el mejor médico del mundo, de lo contrario no estaríamos en las manos de este facultativo, además tenemos la plena con?anza de que será diligentísimo y seguirá la lex artis, la cual será el conducto para recuperar la salud y llegar a un feliz puerto donde la rehabilitación se viva con ilusión; sin embargo, la realidad nos muestra que no siempre las partes involucradas llegan a feliz puerto, incluso se llegan a causar daños irreparables como la pérdida de la vida por negligencias médicas o de los encargados del suministro de la ingesta medicamentosa o los errores que quedan en el secreto del quirófano por el uso de sustancias peligrosas como es el uso de la anestesia, y con esto se presenta un nuevo tipo de acciones ante los tribunales y al no ser experto el juez en el arte médico se requiere que el titular del juzgado sea conducido por peritos por los caminos de la medicina y que además tendrá una dependencia superlativa de una prueba pericial que nos ayude a conocer los secretos del quirófano y lo que sucede en su interior a efecto de resolver en justicia la acción planteada

Este nuevo tipo de reclamaciones, exhiben la precaria ayuda que aporta al juez el sistema probatorio tradicional, ya que el usuario de la medicina es estaría imposibilitado por razones obvias de probar lo sucedido en un quirófano, esto en virtud de que siguiendo las disposiciones ordinarias que imponen que: “el actor debe de probar su acción, y el reo su excepciones”, no es el más óptimo ni equitativo, ni le resulta mediatamente posible, ya que en el ingreso al centro hospitalario y en su caso al quirófano, en la mayoría de los casos el agraviado o actor se encuentra inconsciente o en el mejor de los casos semiinconsciente y probablemente únicamente al único facultativo que conozca el usuario de la medicina será al médico que lo operará; pero no conocerá el nombre del anestesiólogo, instrumentista o jefa de enfermeras, ni mucho menos a los accionistas del centro hospitalario etc. Razón por la cual este estado de conciencia lo inhibe para dar cumplimiento a la obligación de probar la acción en la forma tradicional, ya que el único adolorido, anestesiado o dormido es el actor del juicio, y por esta situación cómo va a saber quién le dejó una gasas en el abdomen, unas pinzas, o quién le amputó un miembro equivocadamente; razón por la cual se debe de concluir que el método tradicional poca ayuda brinda al usuario de la medicina y especialmente a los jueces a cumplir su vocación: lograr la justicia a través del derecho.

Dentro de la literatura que recién escribe la medicina, se han publicado varios artículos de errores médicos que son injusti?cables y que no requieren mayor esfuerzo probatorio, a ?n de acreditar la procedencia de la acción, y baste a la hora de dictar la resolución correspondiente e invocar las principios generales del derecho.

La forma de invocar y aplicar los principios de derecho en los términos del artículo 14 constitucional párrafo ?nal que establece: “En los juicios del orden civil la sentencia de?nitiva deberá ser conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley y a falta de esta, se fundara en los principios generales del derecho”, razón por la cual en este tipo de casos es menester aplicar el principio jurídico “RES IPSA LOQUITOR” (los hechos hablan por sí solos), este principio nos resuelve la evidente negligencia médica, como lo es en una intervención quirúrgica si dejó una gasa o algún material quirúrgico, así mismo en la amputación equívoca; ya que en estos casos no es necesario probar “ya que los hechos hablan por sí mismos”; como lo establece el artículo 292 del Código Procesal Civil del Estado: “Los hechos notorios no necesitan ser probados, y el juez puede invocarlos aunque no hayan sido alegados por las partes” .

Las dos formas probatorias son de gran ayuda donde se cuestiona el actuar del profesional de la medicina, acción que no es tan novedosa como pretende aparecer, ya que técnicamente es un juicio de responsabilidad civil derivado de la imputación de una culpa dañosa, con la variante de la profesión de los demandados.

Lo novedoso pudiera ser el análisis pericial de la información documentada como elementos de prueba y convicción en la práctica médica, que temidamente empieza a aparecer en el escenario judicial y puede ser el camino que lleve al derecho a conocer el secreto del profesional de la medicina y combatir la impunidad del médico negligente y mercader y por otra parte, enaltecer al médico diligente.

Y en este tipo de controversia el órgano jurisdiccional debe atender a la evolución de los derechos del paciente y acudir al Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de atención Médica publicado en el año 1986, la cual impone obligaciones a quienes practican el arte médico. En su capítulo II DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS U- SUARIOS Y PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD, que señala en su articulo 46:

“Las autoridades sanitarias competentes y las propias instituciones de salud, establecerá, procedimientos de orientación y asesoría a los demandantes y usuarios sobre el uso de los servicios que requieran”,

Este Reglamento tiene su complemento, ya que tras doce largos año de espera y perfección fue publicada con el nombre de NORMA  OFICIAL MEXICANA NOM168-SSAl-1998, la cual impone en su artículo 5.1 a los prestadores de servicios médicos de carácter público, social y privado la obligación de la elaboración del EXPEDIENTE CLÍNICO; como lo señala en su artículo 5.1, que por razón de la importancia textualmente señala:

“ Los prestadores de servicios médicos de carácter público, social y privado estarán obligados a integrar y conservar el expediente clínico en los términos previstos en la presente Norma; los establecimientos, serán solidariamente responsables, respecto del cumplimiento de esta obligación por cuanto hace al personal que preste sus servicios en los mismos, independientemente de la forma en que fuere contratado dicho personal”.

Expediente que se de?ne en los siguientes términos: “Expediente clínico, al conjunto de documentos escritos, grá?cos e imagenológicos o de cualquier otra índole, en los cuales el personal de salud, deberá hacer los registros, anotaciones y certi?caciones correspondientes a su intervención, con arreglo a las disposiciones sanitarias”.

Información que como se de?ne; contiene todo el antecedente desde el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, ya que fue elaborado por el facultativo en el momento que se presentaba el cuadro clínico que afectaba la salud del paciente; y esta información documentada por su propia naturaleza, será el argumento toral donde girara el juicio si es motivo de una reclamación legal; motivo por el cual el Reglamento debe obligar al profesional de la medicina tanto a su exhibición, entrega y aseguramiento del expediente clínico al órgano jurisdiccional que conoce la acción de Responsabilidad Civil ejercitada como fundamento generador del actuar y que al ponerse a la vista de las partes, y en la etapa probatoria a los peritos nombrados en autos, podrán con mayor certeza y veracidad rendir su dictamen de la praxis médica y si la Lex Artis aplicada fue la correcta en el caso concreto que nos ocupe; y en congruencia con el término que establece la legislación civil para la prescripción de la acción de responsabilidad, salvo excepciones (como es el caso de adquirir el Síndrome de Inmunode?ciencia por transfusión sanguínea), es de dos años; este segmento temporal se encuentra satisfecho en el Reglamento ya que el artículo 32 señala:

“los establecimientos para el internamiento de enfermos, estarán obligados a conservar los expedientes clínicos de los usuarios, por periodos mínimos de cinco años”.

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