| Análisis Económico del Derecho desde la Perspectiva del Derecho Notarial: el Notariado como Factor de E?ciencia y Equidad La libertad y la igualdad exigen que a cada uno se le dé lo suyo; la fraternidad, que de lo suyo cada uno se deje sustraer algo para los demás, cuando lo propio no fuera bastante. José IRURETA GOYENA, Discursos… |
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Introducción.
Relaciones entre el Derecho y las demás ciencias sociales: Historiografía, Sociología y Economía.
Análisis económico del Derecho (su trasplante del Common Law a los países de Derecho escrito).
La sajonización de los ordenamientos jurídicos.
Desajuste entre las teorías y políticas económicas y la realidad.
Repercusiones en los operadores del Derecho, en especial, en el Notariado.
Los principios de e?ciencia y de equidad y su relación con la justicia.
El Notariado como factor de e?ciencia y de equidad en el escenario social actual.
Conclusiones
Introducción
El Derecho y la Economía (el orden de utilización de estos términos pretende mostrar claramente, desde el principio, cuál es nuestra posición) han evolucionado desde un pasado de divorcio entre conceptos y análisis hasta un presente de estrecha vinculación y estudio en conjunto.
Algunos aspectos, sin embargo, permitirían hablar de involución en lugar de evolución, dadas las ocasiones en que el Derecho es avasallado por la Economía, lo cual ha llevado a hablar de “Economía salvaje” y ha motivado que un escritor de la talla del Premio Nóbel José Saramago a?rme, en un reportaje, que, en la actualidad, el ser humano es lo más descartable que existe. Es esta una lamentable situación para quien * Protágoras consideró “la medida de todas las cosas”.
En este trabajo pretendemos analizar, brevemente, la in?uencia distorsionadora (por lo menos, conforme a las políticas económicas actuales) de la Economía sobre el Derecho y ver si aún quedan mecanismos que, mediante el juego de los principios de e?ciencia y equidad de que aquélla alardea, permitan restablecer el equilibrio entre ambas disciplinas y la salvaguarda de los derechos humanos, considerando al Notariado entre tales mecanismos.
Aspiramos a que más que ser una contribución académica a las Jornadas, nuestro esfuerzo convoque a la re?exión y a la reacción de los colegas en cuanto a los temas tratados.
Relaciones entre el Derecho y las demás ciencias sociales: Histografía, Sociología y Economía
Por su necesidad de convivir con otros, el ser humano contribuye a formar la sociedad. Para que esa convivencia sea pací?ca y fructífera, requiere una regulación de la conducta de todos y cada uno. De ahí la necesidad del Derecho, que regula por encima de las voluntades individuales. Si bien cabe suponer que las primeras normativas fueron de índole moral, debió hacerse notoria pronto la necesidad de un ordenamiento que se impusiera coercitivamente: el ordenamiento jurídico.
El Derecho, en tanto que ciencia social, tiene vínculos y aproximaciones con otras ciencias de ese campo, como la Historiografía, la Sociología y la Economía.
Nos parece conveniente hacer algunas precisiones terminológicas referentes a estas ciencias, antes de adentrarnos en sus interrelaciones.
En su sentido más amplio, la Historia es la totalidad de los sucesos humanos acaecidos en el pasado, aunque una de?nición más realista la limitaría al pasado conocido mediante cualesquiera que sean las fuentes documentales. La Historiografía es el registro escrito de lo que se conoce sobre las vidas y sociedades humanas del pasado y la forma en que los historiadores han intentado estudiarlas.
La Sociología es la ciencia social que se dedica al estudio sistemático de la sociedad, la acción social y los grupos que la conforman. Estudia cómo son creadas, mantenidas o cambiadas las organizaciones y las instituciones que conforman la estructura social, el efecto que tienen en el comportamiento individual y social, y los cambios en éstas, producto de la interacción social.
Por su parte, la ciencia de la Economía se ocupa del estudio sistemático de las actitudes humanas orientadas a administrar los recursos, que son escasos, con el objetivo de producir bienes y servicios y distribuirlos de forma tal que se satisfagan las necesidades de los individuos, que son ilimitadas. Podría señalarse como rasgo característico de la Economía, precisamente, la atención dada a necesidades que deben satisfacerse con recursos ?nitos y escasos; en ese sentido, más allá de la distorsión causada por la aplicación a ultranza de medidas económicas dirigidas principalmente a aspectos materiales, puede entenderse que ciertas necesidades inmateriales (vgr. la.
seguridad) entran en esa órbita, si los recursos para satisfacerlas son escasos.
Del examen de estos conceptos se desprende sin esfuerzo que, como ciencias sociales que son las mencionadas, estudian, aunque en áreas distintas, al ser humano, su conducta y sus necesidades. Como consecuencia, todas se relacionan con el Derecho, ya que éste se encarga de regular esa conducta y la convivencia social.
De la Historiografía, el Derecho extrae las causas y consecuencias de hechos pasados para regularlos en el presente y evitar, en lo posible, errores que antes se hubieran cometido; o extraer normas dictadas con anterioridad, como fuentes materiales y en todo caso, aprecia, a través de la primera, la evolución de las instituciones (sean jurídicas, sociales o económicas).
Es clara la interacción entre el Derecho y la Sociología, pues de ésta resulta la visión integral de la sociedad y de los grupos que se forman en su seno, factores también regulados por el Derecho.
Entendemos que podemos encontrar, asimismo, vínculos de la Economía con la Sociología, la Historia y la Historiografía, teniendo en cuenta las a?rmaciones de Danilo Astori acerca de que la actividad económica es una actividad humana, por tanto social y de que es tempo- ral, en consecuencia histórica, lo que determina un campo de validez histórico.
Lo cierto es que durante mucho tiempo fue difusa la relación entre el Derecho y la Economía, y que el estudio de esa liga constituye un fenómeno relativamente reciente, al menos en cuanto estudio sistemático. A esto nos referiremos en el próximo capítulo.
Análisis Económico del Derecho. Su Trasplante del Common Law a los Países de Derecho Escrito
Decíamos que lo relativamente novedoso en las relaciones entre el Derecho y la Economía, es su estudio metodológico. En efecto, si nos remontamos atrás en el tiempo, encontraremos que Marx sostenía que el Derecho, dentro de la organización capitalista, es uno de los medios o instrumentos de que se valen las clases poseedoras de la riqueza para dominar a los trabajadores; Max Weber hallaba entre ambas disciplinas formas de in?uencia que no eran lineales, sino circulares y mantenían cierta autonomía entre sí; Del Vecchio, por su parte, opinaba que la noción de Derecho es más amplia que la de Economía, pues comprende más aspectos de la vida humana (económicos y no económicos) y que, éticamente, ésta debe estar subordinada a aquél.
En el Derecho positivo uruguayo encontramos también viejos ejemplos de la in?uencia de la Economía, inclusive en nuestro Código Civil (vgr. la de?nición de bien o cosa) y en normativa cuyo objetivo fue dar solución a problemas de vivienda, que son problemas socioeconómicos (como las disposiciones sobre propiedad horizontal).
Modernamente, surgió una disciplina con el objetivo de estudiar las consecuencias económicas de las normas jurídicas, su e?ciencia también económica y prever los factores in?uyentes en la elaboración de las leyes: nos referimos al Análisis económico del Derecho.
Se le señala una fecha precisa de nacimiento: la aparición, en 1960, del trabajo de Ronald Coase, “The problem of social cost”, en el Journal of Law and Economics, Nº 3. Señala María Jose?na Tavano que el análisis económico del Derecho (AED) conlleva una verdadera relectura del Derecho desde la Economía, compartiendo principios, metodología e instituciones. Implica –agrega– comprender que los problemas simples pueden resolverse simplemente y desde la monodisciplina; pero que a medida que los problemas se tornan complejos, la monodisciplina es incapaz de resolverlos por sí sola y aisladamente. Lo común y de?nitorio del AED –añade, citando a Mercado Pacheco– es la aplicación de la teoría económica en la explicación del Derecho.
El origen de esta disciplina se sitúa en los Estados Unidos de América; suele hablarse, con relación a ella, de las escuelas de Chicago, Yale, New Haven y Virginia. Se inicia, pues, dentro del área de in?uencia del Common Law y desde allí se expande, transfundiéndose a los países de Derecho escrito, como el nuestro.
En nuestra opinión, es positivo que se haya difundido la necesidad de un análisis económico del Derecho; pero nos parece más sumamente negativo que se haya exportado conjuntamente con paradigmas propios del Derecho anglosajón que, sin duda, funcionan para ese mundo y su idiosincrasia, pero cuyo transplante indiscriminado a nuestra cultura produce serias distorsiones, al igual que la implantación, en países subdesarrollados, de políticas adecuadas para los desarrollados.
Las consecuencias de estos transplantes se dan en diversas áreas; vamos a analizar algunas de ellas, con referencia al ordenamiento jurídico.
La “Sajonización” de los Ordenamientos Jurídicos
Al erigirse Estados Unidos de América en la primera potencia mundial, prácticamente hizo desaparecer las fronteras ideológicas y políticas. Al mismo tiempo, con el “respaldo” y la “ayuda” que brinda a las demás naciones, ha ido exportando hacia ellas su idiosincrasia, sus pautas económicas y su basamento jurídico.
No podemos perder de vista que muchos de los organismos económicos internacionales más importantes, tienen su sede en EE. UU.: el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en Washington y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en Nueva York. Tampoco debe escapar a nuestra atención que una gran parte de los economistas y también de los juristas con origen en América Latina, van a hacer sus estudios universitarios o de postgrado a universidades norteamericanas y luego regresan a sus respectivos países con las teorías que allí aprendieron, dispuestos a aplicarlas.
Por si eso fuera poco, se a?rma que las universidades norteamericanas están adelantadas veinte años a las universidades europeas y se está llevando a cabo, con el apoyo de la Unión Europea, la rápida divulgación e implantación en América Latina del Proyecto Tuning, con parámetros que se supone parten de Europa; pero que toman muchos elementos de la política universitaria norteamericana y que transplantará a universidades de países subdesarrollados (con la colaboración de algunas de éstas) pautas de una realidad muy distinta a la nuestra. Volveremos sobre este Proyecto más adelante, cuando nos re?ramos a las repercusiones en el Notariado.
Cabe agregar también la importancia del desarrollo tecnológico, cuya delantera indiscutible también lleva EE. UU., especialmente de la Informática, que permite introducirse en todos los países, mercados y hogares. Y aquí sí que la evolución alcanza velocidades siderales. Basta tener en cuenta que conseguir 50 millones de usuarios demoró treinta y ocho años para la radio, dieciséis para los ordenadores personales, trece para la televisión y sólo cuatro años para la World Wide Web. Juan Carlos Martínez Coll señala que los países ricos y las grandes multinacionales se han apresurado a usar las nuevas tecnologías, aumentando así, una vez más, las diferencias entre los grandes y los pequeños, los ricos y los pobres. También René Passet opina que el mundo está cambiando, lo que está sucediendo no es una simple crisis, sino una auténtica mutación; con la llegada del ordenador y las estructuras en la red, el factor inmaterial –la información– es el principal motor del desarrollo y está dando lugar a un nuevo tipo de economía que modi?ca nuestras relaciones con el tiempo, el espacio, la sociedad…
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| Analisis Economico del Derecho desde la Perspectiva del Derecho Notarial el Notariado como Factor de Eficiencia y Equidad.pdf | 634.75 KB |