El desarrollo de la plática discurrirá, a grandes rasgos, por el siguiente derrotero: mención de la base constitucional en la que se apoyan las autoridades administrativas para practicar las visitas domiciliarias; después, veremos el contenido de la orden de visita; luego, cómo se desarrolla la visita, comprendiendo todo el contenido de la misma; a continuación, algunos consejos para que ustedes no incurran en los mismos errores que cometen los contribuyentes; enseguida, el levantamiento de la última acta parcial, el acta ?nal y la emisión de la resolución, para ?nalizar con la determinación ?scal del contribuyente visitado.
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Doctor Aurelio Núñez López
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Ustedes y yo, como particulares, tenemos la obligación de contribuir para los gastos públicos, en la manera proporcional y equitativa que señalen las leyes, tal como lo determina el artículo 31, fracción cuarta constitucional.
Ustedes, en su calidad de notarios públicos, tienen la obligación de calcular, retener y enterar contribuciones a cargo de terceros derivadas de los actos jurídicos que generan contribuciones y que se celebran también ante ustedes.
La base constitucional para que la autoridad practique visitas domiciliarias, es el artículo 16, cuyo primer párrafo dice que nadie puede ser molestado en su persona, papeles, domicilio, etcétera, sino a través de mandamiento escrito que funde y motive la causa legal del procedimiento, la causa de la molestia. Señala el artículo que las autoridades administrativas pueden practicar visitas domiciliarias con objeto de cerciorarse del cumplimiento de las obligaciones e indica, sujetándose a estos casos, dos requisitos fundamentales: respecto del cateo, el artículo 16 dice que toda orden de cateo será escrita y que se señalará el objeto que se busca, la persona que se va a aprehender, levantándose al ?nal un acta circunstanciada, ante la presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia, con la autoridad que practicó el cateo.
Si nos ?jamos muy bien, veremos que estos requisitos señalados en el artículo mencionado, son los mismos aludidos en el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación (CFF) y que, por tanto, sería reglamentario del artículo 16 constitucional.
Señala el artículo 16 la obligación del particular de exhibir los documentos indispensables para que la autoridad que va a practicar la visita se cerciore de cumplir debidamente con las obligaciones de que se traten.
La ley descriptiva en materia ?scal federal es el CFF. Concretamente, el artículo 42 de este ordenamiento indica las facultades de comprobación que tiene la propiedad de que se trate, para veri?car el cumplimiento de obligaciones de un contribuyente, tercero o de un responsable solidario, como los notarios.
Las facultades más importantes se hallan en el artículo 42 y son: ordenar y practicar visitas domiciliarias; solicitar a los contribuyentes o a terceros relacionados con ellos, la documentación necesaria, para que sea revisada en las o?cinas de las autoridades, lo que se denomina revisión de escritorio y la última: la revisión de estado ?nanciero emitido por aquellos que se vieron obligados a dictaminar.
Las facultades que prácticamente va utilizar la autoridad estatal, federal o de manera conjunta, por aquello de los convenios con autorización administrativa, es la visita domiciliaria, o la revisión de escritorio, que se efectúa en el domicilio de la autoridad.
Evidentemente, una visita domiciliaria es más molesta. En el caso de la revisión de escritorio, simplemente se presenta la documentación allá y están molestándolo a uno en cuanto a que le están pidiendo documentación; pero no pasa a mayores. El plazo, como veremos, sea para la visita de escritorio o para la domiciliaria, es el mismo.
En el artículo 43, relacionado con lo que dice el artículo 38 del CFF, se señalan los requisitos que debe de cumplir la orden de visita domiciliaria. En primer lugar, de acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, nadie puede ser molestado sino a través de mandamiento escrito; por tanto, aquí en el artículo 38, fracción primera, se dice: los actos de las autoridades que deban de noti?carse deben reunir lo siguientes requisitos: la orden de visita es un acto de autoridad que debe de noti?carse, consecuentemente debe de constar por escrito. A manera de señalamiento, no olvidemos que el artículo 114 del CFF establece la pena de 1 a 6 años de prisión para aquél funcionario público que practique una visita o un embargo, sin un mandamiento escrito, mandamiento de ejecución; o aquél que revise mercancía en tránsito y no en el lugar adecuado, que será la aduana, el lugar más próximo, será sancionado con la penalidad comentada.
El artículo es muy bonito, establece una sanción; pero si nos vamos al artículo 92, fracción primera del CFF, advertiremos que para proceder penalmente en contra de un funcionario, cuando se da, entre otros casos, la hipótesis del 114, debe de formularse querella por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y si no se formula querella, el titular simplemente se queda en veremos; por tanto, es letra muerta, en la práctica nunca he sabido que a un funcionario lo sancionen por este cargo.
Luego, es evidente la razón de porqué tiene que ser un mandamiento escrito. Ese mandamiento debe estar emitido por la autoridad competente, en la orden de visita debe mencionarse el lugar o lugares en donde se va a practicar la visita, prácticamente el domicilio ?scal, determinado conforme al artículo 10 del CFF.
Respecto a los lugares, si la autoridad ?scal pretende revisar en otros sitios adicionalmente a los que la orden señala, debe de noti?car al contribuyente visitado o al particular, el aumento de lugares a visitar, tal como lo establece el artículo 43 del CFF, fracción quinta.
Otro requisito: en la orden de visita domiciliaria ?scal ha de señalarse el nombre o nombres de las personas a quienes va dirigida, evidentemente, tiene que señalarse la persona a visitar. No se da el problema de que si se desconoce el nombre de la persona o su domicilio hay que mandarle una orden con los elementos su?cientes para identi?carla, porque a partir del momento, como dice la ley del notariado, cuando los notarios recogen su fíat, deben dar aviso a la Secretaría de Hacienda, a ?n de que tenga pleno conocimiento de donde están. Hacienda no va a mandar una orden que cite a un destinatario conocido, requisito previsto en el artículo 43, fracción 3 del CFF.
Siguiendo la línea de los artículos 36 y 43, la orden de visita, como cualquier mandamiento escrito, debe estar fundado y motivado, cual señalan el artículo 16 Constitucional y el 38, fracción tercera del CFF; sale sobrando mencionar lo que entendemos por fundamentación y motivación: simplemente, en la práctica, en la orden de visita con toda seguridad se va a mencionar en calidad de fundamento legal de su emisión, al artículo 16 constitucional, al 38, fracción tres del CFF, algún artículo de la ley relativa de cuyo cumplimiento la autoridad ?scal pretende cerciorarse y algún otro artículo del Código Fiscal, por ejemplo, el 42, fracción tercera, que re?ere a visitas domiciliarias, entre otros, incluyendo aquí el convenio de colaboración administrativa, que autoriza a la autoridad a emitir la orden de visita correspondiente.
Íntimamente concatenadas la fundamentación y la motivación, en la práctica no hay motivación alguna que no sea la autoridad que está fundando su acto, consistente en ordenar la práctica de una visita. Al leer la orden, no vayan a buscar la motivación en los términos conocidos por los abogados, dando las razones del porqué de la molestia: no van a aparecer así.
En la práctica, lo que antes aparecía como razón (que ya no aparece porque siempre era impugnada por el particular), que era, digamos, inexacta, hoy día, aparece en forma de algo como: “dada la importancia que tiene usted dentro del marco federal de recaudación, razón y motivo por el cual se remite la presente orden de visita domiciliaria...”.
Dentro de la fundamentación y la motivación, cabe señalar a lo que alude el artículo 38 del CFF: en la orden debe señalarse el objeto, tal como el 16 Constitucional lo señala.
El objeto consiste en mencionar numeradamente las contribuciones con las obligaciones ?scales de cuyo cumplimiento pretende cerciorarse la autoridad emisora de la visita.
En lo que se re?ere al período, generalmente es por un ejercicio ?scal, completo o incompleto según los términos del artículo 11 del CFF. La orden de visita debe de estar ?rmada autógrafamente por funcionario competente, no vale que contenga una ?rma facsimilar.
El último requisito es el nombre o los nombres de quienes van a encargarse de practicar la visita, por lo común denominados auditores o más correctamente, visitadores.
El artículo 43, fracción segunda del CFF, se re?ere al nombre o nombres de las personas que van a efectuar la visita domiciliaria. Los auditores deben ser: profesionistas titulado; un visitador sin la preparación adecuada, puede llegar a causar perjuicios al contribuyente por su ignorancia, o al contrario, puede perjudicar al ?sco federal o estatal.
Cabe hacer una observación, cuando el sujeto pasivo visitado tiene la orden de visita, él o quien entienda la diligencia de la visita, que puede ser un tercero, debe de analizar si cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos del artículo 16 Constitucional y 38 en relación con el 43 del CFF. De no cumplir alguno de los requisitos, evidentemente se abre la posibilidad de que el particular pueda interponer un juicio de amparo indirecto ante un juez de distrito; pero esto no conviene, pues lo único que se va a lograr es que la autoridad corrija los errores cometidos. Así, si hay una orden de visita que no cumpla con los requisitos señalados, lo mejor es esperar. Se puede interponer amparo durante toda la secuela de la visita, siempre y cuando se vayan dando actos que se consideren violatorios de sus garantías individuales.
El momento oportuno cuando debe hacerse valer el derecho es cuando se determine el efecto ?scal derivado de los resultados de la visita, a través del recurso de revocación o del juicio de nulidad; entonces sí se hacen valer todas las violaciones que se suscitaron. Desde la emisión de la orden, durante el desarrollo de la visita y hasta su conclusión se puede impugnar, en un argumento muy propio, tomando el ejemplo de la orden de la visita y citando el artículo 238, fracción tercera del CFF, entre otros.
Las formalidades de la visita.
Respecto a cómo debe actuar la autoridad y cómo nosotros frente a los visitadores, dice el artículo 44, fracción segunda del CFF: “si al presentarse los auditores al lugar en que se va a practicar la visita, no encuentran la persona que van a visitar, deben dejarle un citatorio”. En el caso de ustedes, lo mejor es que nunca estén aún cuando estén, por lo siguiente: la visita domiciliaria se puede entender con un tercero desde el inicio hasta el ?n, sin que el sujeto pasivo visitado intervenga; si acaso, interviene para proporcionar la información y documentación que se le solicite.
Cuando el visitador no encuentre la persona que se va a visitar, le debe dejar citatorio para que al día hábil siguiente lo espere a una hora ?ja, a ?n de entender con él la orden de visita domiciliaria. En el citatorio debe de mencionarse que la cita es para noti?car la orden de visita número tal, contenida en el o?cio número tal, emitido por la autoridad que se menciona; pero si no se re?ere, mejor.
Otro detalle relacionado con el citatorio: antes decía el artículo 44 que en el momento de dejar el citatorio y al no encontrarse la persona que iba a ser sujeto de la veri?cación o revisión, los auditores dejaban el citatorio y podían hacer una relación de libros, documentos y sistemas, etcétera. Dicho de otra manera, podían violar el domicilio, meterse y elaborar la relación de documentos, lo cual vivimos en la práctica y violentaba el artículo 16 constitucional. Pero en el artículo 44 viene otra cuestión referente a cuando dejan el citatorio, dice: “cuando se corra el peligro de que el visitado se ausente o realice maniobras tendientes a impedir el inicio los visitadores podrán hacer el aseguramiento de la contabilidad”. Lo anterior viola el artículo 16 constitucional, pues el citatorio no es acto de noti?cación, sino es un acto previo: una vez que me noti?quen la orden de visita, entonces sí, se puede proceder a realizar el aseguramiento de la contabilidad; esto, a partir del supuesto de que la persona a visitar no se encuentre en el lugar.
La visita domiciliaria inicia con el levantamiento de un acta a la que se denomina: acta parcial de inicio. Esta clase de actas puede levantarse cuantas veces sea necesario. El fundamento legal de las actas es el artículo 46, fracción cuarta del CFF; entre otras, existen las siguientes: acta de resistencia, cuando la persona se resiste a la práctica de la visita, con las consecuencias que ello conlleva; acta de ruptura y de colocación de sellos, en el supuesto de que se asegure la contabilidad, se ponen sellos en el archivero donde se guarda la documentación, se levanta un acta y después se levanta otra para sentar los hechos consistentes en que se retiraron los sellos y se aseguró la contabilidad. Éstas son, en general, las actas que generalmente se levantan; pero puede haber más.
El acta parcial de inicio contiene: el día, la hora, el lugar en donde se constituyeron los visitadores. Luego señala quiénes se constituyeron como auditores, pueden ser uno o dos; en la orden de visita van a veces diez o quince, ya que el estado es más prolí?co; la auditoria ?scal federal manda unos seis o siete. Éstos pueden trabajar conjunta o separadamente, en el acta se asienta si llegó un visitador, con qué documento se identi?có y que éste fue emitido por una autoridad competente. En el interior se hace designación de dos testigos, tal como previene el artículo 16 constitucional. En esa acta se asientan igualmente otros hechos además de los relatados, tales como la documentación que en ese momento se proporcionó, atendiendo a que hay papeles que tienen que presentarse de manera inmediata, si no, el visitado se hará acreedor a una multa. Sólo se deben presentar los documentos solicitados por la autoridad. El contador lleva mucha responsabilidad, pues es el encargado de mantener al día la contabilidad de la notaría; pero si no la tiene, no es responsable solidario como ustedes lo son.
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