Consideramos una primera alternativa: la de adentrarnos en la normatividad vigente en México constituida por un sinnúmero de normas que regulan diferentes materias, establecen requisitos u obligaciones y conceden derechos a un inversionista o emprendedor, tales como las leyes relativas al desarrollo urbano, uso de suelo, medio ambiente, régimen laboral, inversión extranjera, reglamentos municipales, etc. Pero comprendimos que ello, además de extenso, resultaría inútil, pues tal normatividad no basta para ofrecer “garantías a la inversión”.

Creemos que una de las razones por las que fuimos invitados a desarrollar este tema, es precisamente por la ine?ciencia de esas normas para fomentar en realidad la inversión y alentar la creación de empresas competitivas; además, porque sería tanto como aceptar que las garantías o normas que pudieran dar seguridad a las inversiones, pueden analizarse en forma separada o independiente de aquellas otras que regulan aspectos diferentes de la vida en sociedad.

Dicho de otra forma: las normas que regulan el mundo de los negocios y a la economía en general, no se pueden desvincular de las normas que nos otorgan seguridad pública, de las que regulan las relaciones no mercantiles (ya sea con autoridades o entre los particulares), las profesionales y en general las que regulan la convivencia social en su sentido más amplio. Un régimen adecuado para la inversión está estrechamente ligado con uno adecuado para el desarrollo social en sentido integral. Esta a?rmación la percibimos compartida con aquellos que eligieron este tema, pues lo ubican dentro del concepto de Estado de Derecho.

Por lo expuesto hasta aquí, preferimos someter al análisis de los lectores aquellos que consideramos razones de fondo de la palmaria insu?ciencia dentro del marco jurídico vigente en México.

Antes, sin embargo, debemos aclarar qué signi?ca ese concepto de Estado de Derecho. No busquemos la respuesta en las declaraciones y los discursos de los funcionarios públicos, de los partidos políticos ni aun de los líderes empresariales, ya que la expresión es utilizada libremente. La utilización del término arroja verdades a medias que en vez de auxiliar para buscar soluciones reales, confunden y permiten que quienes gozan de bene?cios por nuestra propia ine?ciencia, lo continúen haciendo. Lo que es un hecho, y de esta realidad partimos para nuestra exposición, es que el concepto siempre se usa para denotar la ausencia del Estado de Derecho; su connotación mani?esta siempre algo negativo, que no funciona.

Acudamos a conceptos fundamentales que ayuden a comprender lo que signi?ca Estado de Derecho y sobre todo, las razones del rezago como país en este rubro. Con este ?n, realizaremos un ejercicio lógico muy simple. Partiremos de lo conceptual para luego tocar, en el terreno de los hechos, algunos eventos que consideramos relevantes del estado (con minúscula) que guarda nuestro Estado de Derecho (con mayúscula).

Concepto de Estado de Derecho

El tema de Estado de Derecho fue abordado en una convención nacional del IMEF, en la que se contó con una exposición realizada por el Doctor en Derecho José Ramón Cossio, en esa fecha Jefe del Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y hoy Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Nos auxiliaremos de ese trabajo para iniciar el ejercicio lógico.

Como parte del análisis que el Doctor Cossio hace del tema, enfoca al Estado de Derecho como un modelo, o sea, un formato o esquema dentro del que deben darse las formas de actuación de los componentes públicos y privados de una sociedad, sea respecto a sí mismos o sus integrantes, o al otro componente. Así, el modelo determina tanto las tareas del poder público y de los gobernados, como las relaciones entre ellos. Con este enfoque, el propio Doctor Cossio identi?ca cuatro modelos diferentes de Estado de Derecho surgidos en diversas etapas de la historia política. Nos referiremos a ellos concisamente.

A).- Rule of Law.

De origen inglés, postula fundamentalmente que todos los habitantes de un estado, sean gobernantes o gobernados, están sometidos a la Ley. Los derechos y obligaciones de tales gobernantes y gobernados deben estar establecidos en la Ley y no en las decisiones de los sujetos que detentan el poder. Es, en suma, el Estado de Derecho “un gobierno de leyes y no de hombres”.

B).- Etat du Droit.

Este modelo tiene su origen en Francia, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). Sus conceptos básicos son dos:

1.- La existencia y el respeto de los derechos fundamentales de las personas.

2.- La división de poderes como forma de garantizar el respeto a esos derechos fundamentales o garantías individuales de los gobernados.

La diferencia entre el modelo inglés y el francés, es que el primero buscó garantizar la posición de gobernantes y gobernados frente a ellos mismos y frente al Estado; el segundo, en cambio, buscó proteger a los gobernados de los actos del Estado realizados por los gobernantes.

C).- Rechtsstaat.

De origen alemán, surgió como respuesta a la debilidad del Estado en la segunda mitad del siglo XIX y buscaba, por tanto, el fortalecimiento del poder público del Estado con el ?n de dotarlo de la legitimidad necesaria para lograr la uni?cación de los diversos principados que constituían el Estado nacional alemán. Siendo reiterativos: este modelo puede justi?car el fortalecimiento del poder público con objeto de alcanzar cualquier otro ?n que en un momento histórico determinado se considere como valioso. Así, fue utilizado en el mismo país para intentar la eliminación de una minoría étnica.

D).- Económico.

Este cuarto y último modelo es el más reciente. Entrado en desuso, el concepto de Estado de Derecho fue retomado a ?nales de los años ochenta y principios de los noventa por los economistas, para signi?car la serie de requerimientos y normas que permitieran el desarrollo económico a través de la protección de la propiedad en su sentido económico. Se resta importancia a sus principios como ciencia y norma general de relación social, para garantizar el desarrollo económico a través de criterios de e?ciencia, tribunales expeditos y autónomos, apertura económica al exterior, libre competencia económica, etc. El Estado de Derecho signi?ca todo aquello que sirva para satisfacer necesidades económicas. En este modelo, pues, el Derecho se constituye en un instrumento de la Economía.

Hoy día, los diferentes estados han tomado elementos provenientes de estos modelos enunciados por el Doctor Cossio; algunos han recurrido a su concepción original, otros han abrevado en diferentes momentos y grados de su evolución. Pero comencemos a separarnos del trabajo de referencia, para dirigir la atención a un común denominador de los cuatro modelos: todos persiguen un ?n.

El modelo inglés tenía la ?nalidad de terminar con el poder discrecional del monarca, procurando que todo cuanto fuese objeto de regulación quedase previsto en la ley y no a la libre decisión del gobernante. Por su parte, el modelo francés buscaba salvaguardar la libertad del hombre frente al poder público. El concepto alemán se dirigía a que el Estado tuviera la fuerza jurídica para generar la uni?cación política de un país. Finalmente, el modelo económico del Estado de Derecho tiene por meta satisfacer preferentemente necesidades económicas.

Iniciando nuestro ejercicio lógico para encontrar el signi?cado de Estado de Derecho, preguntémonos: ¿a qué obedece la existencia de ese común denominador, esa búsqueda de un ?n?

El Estado como organización política es una especie del género sociedad. En Sociología se distinguen dos clases de conglomerados de personas, la sociedad y la comunidad. Esta distinción radica en que en la sociedad, las relaciones societarias se establecen sobre la base de un ?n común conocido y querido libremente por los miembros de la sociedad. En cambio, en la comunidad las relaciones entre los individuos se establecen por causas ajenas a la voluntad colectiva; provienen de hechos de la naturaleza o del medio.

Un ejemplo simple: en la llamada célula de la sociedad, como es la familia, podemos encontrar relaciones comunitarias y societarias. Así, el parentesco por consanguinidad, existente entre personas que provienen de un tronco común, constituye el reconocimiento de un hecho de la naturaleza y no de la consecución de un ?n por los miembros de esa familia; sin embargo, al adoptarse un régimen económico que regula el patrimonio de los cónyuges en una sociedad conyugal o en una sociedad legal, tendremos una relación societaria que persigue un ?n conocido y querido por los propios cónyuges.

Así, el Estado, como forma compleja de una sociedad, persigue un ?n; ?n común que constituye el primer elemento del concepto de Estado de Derecho que estamos buscando.

De la existencia de un ?n común se sigue otra consecuencia lógica: que el propósito de alcanzarlo requiere de la existencia de una autoridad que ordene los actos tendentes a ello. Esto es, un poder público que imponga de manera ordenada la realización de los actos societarios para alcanzar ese ?n común. Este poder público es el segundo elemento de nuestra de?nición de Estado de Derecho.

De la existencia de la autoridad, de un poder de mando, se colige el tercer elemento del Estado: el territorio. Toda autoridad por de?nición requiere de un espacio material o físico en donde ejercerse. Así, el territorio determina conceptualmente la dimensión de la autoridad política. Desde un punto de vista negativo, implica que ningún poder extraño podrá realizar actos de autoridad dentro de ese territorio; desde uno positivo, que todas las personas dentro de ese territorio, se encuentran sujetas a tal autoridad.

En la anterior a?rmación encontramos al cuarto elemento. La autoridad política debe tener su origen en alguien que la nombre y la reconozca como tal y, obviamente, alguien que constituya el destinatario de su ejercicio. Esta es la población. No se concibe la idea de sociedad sin un conjunto de personas que se relacionen entre sí, las cuales constituyen la población del Estado por residir dentro de su territorio.

En este punto, hemos llegado al encuentro del quinto y último elemento de?nitorio de nuestro concepto. Es el que permite agregar la palabra Derecho a la palabra Estado. Una sociedad integrada por una población que reside dentro de un territorio y que persigue un ?n común bajo la existencia de una autoridad, necesita un elemento de cohesión, un orden jurídico; en suma, necesita al Derecho.

Antes de profundizar en esta última a?rmación, concluyamos nuestro intento de construcción lógica del concepto de Estado, tomando una de?nición aceptada mayoritariamente por la doctrina de la Teoría General del Estado:

“La organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio”

Habiendo llegado a esta de?nición, sólo nos resta analizar qué signi?ca esa “organización jurídica” que aparece como el último elemento de la misma.

El primero de sus términos, esto es, la “organización”, signi?ca según el sociólogo Jurista Eugen Ehrlich :“La regla de la sociedad que asigna a cada miembro de ésta su posición dentro de la misma, ya de dominación, ya de sujeción, y las funciones que le corresponden.”

Esta regla de la sociedad, esta organización, es jurídica, lo que signi?ca que está conformada por normas jurídicas. A ?n de comprender el alcance del carácter jurídico de estas normas, conviene distinguir entre regla, norma y norma jurídica.

La regla, según su de?nición ?losó?ca generalmente aceptada, es: “una fórmula que prescribe lo que es preciso hacer para alcanzar un ?n determinado.” Es un concepto más general que el de norma y que admite muchas variedades; así, tenemos reglas convencionales, culinarias, artísticas, etc.

La norma es “una regla de conducta obligatoria”. Prescribe un deber, no se limita a darnos una fórmula para alcanzar un ?n, sino que impone un juicio de valor, un “deber ser” para alcanzar ese ?n. Así, tenemos las normas morales que prescriben un deber y que en conciencia las consideramos obligatorias; pero estas normas, aun cuando prescriben deberes, no generan un correlativo que tenga la facultad para exigirnos el cumplimiento de ese deber. Por tanto, su incumplimiento no trae como consecuencia la posibilidad de hacer que tal deber se cumpla coercitivamente.

En este elemento hallamos la distinción de las normas jurídicas respecto de otras normas. Las normas jurídicas tienen la característica de ser imperativo-atributivas: establecen un deber a cargo de un sujeto y correlativamente atribuyen una facultad a otro sujeto para exigir el cumplimiento de ese deber. La existencia de la dualidad de sujetos y el que uno de ellos tenga la facultad de exigir del otro el cumplimiento de un deber, trae consigo otra característica inherente a la norma jurídica, que es la coercibilidad. Bajo este punto de vista, la coercibilidad se de?ne como la posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no espontánea e incluso en contra de la voluntad del obligado.

Ver texto completo en archivo descargable en PDF