Los Contratos Publicitarios

Tal vez sería más adecuado darles la denominación de contratos con ?nes publicitarios, ya que éstos en realidad constituyen un medio y no un ?n en sí mismos, a quien celebra un contrato de esta naturaleza no le basta la actividad que desarrolla quien realiza la publicidad, sino que pretende que ésta provoque un resultado. Si consideráramos la cuestión de otra manera estaríamos incurriendo en una excesiva simpli?cación al darle un sentido muy amplio sin comprender se re?ere a ?guras particulares que son especies de un mismo género.

Una de?nición, que otros autores consideran simplista, establece que “hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios públicos encargados por un comitente a cambio de una retribución en dinero.” Es simplista porque se re?ere a un solo tipo de relación contractual que, como veremos, es bastante más compleja.

Por su parte, el Diccionario de la Real Academia de?ne a la publicidad mediante acepciones como estas, entre otras: “2. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos 3. Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.”

Farina establece que el contrato de publicidad “es aquella convención por la cual una de las partes, el anunciante, se obliga a pagar un precio cierto y en dinero, y la otra parte, el avisador, se obliga a ejecutar una obra material e intelectual, a su riesgo técnico y económico, siendo el destino de esa obra la propaganda mercantil o de cualquier otra especie.”

Desde luego, la ejecución de la obra puede revestir muchas formas, ya sea imprimiendo en una publicación el mensaje, ya instalándolo en algún espectacular o algún medio de transporte móvil, o mandando que se emita por radio, televisión o cualquier otro medio de comunicación, como puede ser internet u otro, lo que hace ver que el elemento usado como.
medio para realizar la publicidad no tiene, para efectos de los elementos del contrato, importancia fundamental, sino secundaria.

Habrá, ciertamente, personas que quieran hacernos pensar que la publicidad existe desde siempre; sin embargo, es mi opinión que ésta empezó a existir públicamente desde 1850, cuando comienza a usarse como técnica. En un principio se limitaba a informar al público de un modo más o menos artístico, con el propósito de captar su atención. Por supuesto, el objetivo de quien celebra un contrato de este género es que el público al que va dirigido realice la acción que se le propone; aquí habremos de distinguir entre conceptos aparentemente iguales, como la propaganda y la publicidad, en virtud de que la primera se re?ere a proposición política, mientras la segunda tiene una clara vocación comercial. Es de tal importancia la publicidad que tiene una gran relación con el espectacular desarrollo de países como los Estados Unidos, que siempre se han ligado a la publicidad y donde, al establecer la posibilidad de un negocio, siempre se conceptúa como elemento esencial del mismo la vertiente publicitaria. Ya en 1895 se publicaba en la revista “Printer’s luk”, que algún día el escritor de anuncios estudiaría Psicología, lo que resultó profético, pues actualmente se emplean mejores métodos que exigen “un conocimiento perfecto de la composición psicológica de la mente… (costumbre, concepción, asociación de ideas, memoria, imaginación, razón, deseo y voluntad) para in?uir sobre el público.”

Uría propone una clasi?cación que podría servirnos para entender mejor el sistema de contratación. Establece un primer tipo de contratos con ?nes publicitarios denominable: contrato de creación publicitaria; en dicho contrato, el anunciante ocurre ante una persona física o jurídica, a ?n de que ésta elabore para él determinado producto con objeto de promover cierto bien o artículo; se busca un acto de creación en el que aún no se decide por sí mismo el medio en que aparecerá y el contrato se cumple en cuanto el creativo entrega su trabajo y recibe el pago.

El autor español cita un segundo caso, el del contrato de orden publicitario, en el cual el cliente, por sí o por medio de una agencia, procede a insertar en algún medio un mensaje publicitario; en este caso, establece un medio de difusión ?jo o semi?jo que re?ejará el acto. Lo mismo dará instalarlo en un auto, en un autobús, en un espectacular o adherirlo simplemente a la pared: esto crea una relación anunciante-agencia y agencia-medio publicitario; aunque generados por la misma causa, se trata de diferentes relaciones contractuales.

Un tercer medio que puede constituir otra variedad es el contrato de difusión publicitaria, cuya característica será la exhibición por cualquier medio de comunicación, como cine, televisión o radio. Esta modalidad podría llamarse contrato de campaña publicitaria.

Por último, una cuarta clasi?cación es la de espacio o tiempo con ?nes publicitarios, cuyo principal ejemplo lo constituyen los anuncios en plazas de toros o la publicidad estática de los estadios de fútbol.

Desde luego, siendo un contrato complejo, no puede hablarse de categorías perfectamente identi?cadas; muchas veces, elementos de ellas se entreveran con las otras clasi?caciones formando sub-clasi?caciones.

“En la esfera mercantil la actividad publicitaria puede ser desarrollada directamente por aquellos empresarios que dispongan de medios propios adecuados para la difusión y propaganda de sus actividades o productos, pero lo normal es que los empresarios recurran a la colaboración de otras personas naturales o jurídicas especializadas en esa actividad. De ahí que la ley haya considerado oportuno determinar la condición de los sujetos participantes en las relaciones jurídicas de publicidad. Comienza dibujando la ?gura del anunciante, como persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad; dice, después, que son agencias de publicidad “las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante”; por último, establece que “tendrán la consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.”

De manera que si pudiéramos resumir los criterios emanados de las primeras de?niciones acerca de los efectos que pueden tener los contratos a los que hemos hecho referencia, diríamos que en primer término encontraríamos que se trata de una forma de comunicación y mensaje, es decir, si tomáramos los principios de la teoría de la comunicación como un envío de cierta idea que espera llegar a un público o personas determinadas; en segundo lugar, puede ser realizada por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, en los roles que han quedado descritos anteriormente. El tercer criterio sería que estos actos se realicen en el ejercicio de una actividad política, comercial, profesional o industrial, con el ?n de promover la contratación; en otras palabras, que la reacción que se espera del receptor del mensaje sea la contratación. Así, tenemos que diferenciar el contrato celebrado por el anunciante con la agencia de publicidad y eventualmente con los medios por sí o por intermedio de la gente, del otro contrato que se pretende haga el receptor con el anunciante; desde luego que la relación entre los primeros será por lo general a cambio de una remuneración por los servicios; en cuanto a los bienes susceptibles de ser materia de publicidad, se puede incluir todo género de mensajes: religiosos, sociales, políticos, ideológicos, así como los relativos a bienes muebles e inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, lo que debe producir, en términos de la legislación española de la materia que se genere la promoción de la contratación.

Ahora bien, la publicidad no puede ser indiscriminada y habrá de tener ciertas características que no ofendan per se a la sociedad. Este concepto es, hoy día, el más difícil sostenido por la subjetividad que al respecto tiene la sociedad actual. Como todo tipo de contratos, debe contar a la licitud entre sus características, procurar que por su ?n, su objeto o su forma no sean ofendidas las instituciones fundamentales de la nación; sería inconcebible una publicidad que hiciera mofa de los valores de la patria o los héroes de la misma; tampoco sería lícito publicitar o hacer apología de delitos o vicios, no se deberá tampoco lesionar los derechos de la persona, atentar contra el buen gusto o el decoro social. En este orden de ideas se vuelve patente la variación en las costumbres; por ejemplo, en nuestros días es común que aparezcan en cualquier comercial –venga al caso o no– jóvenes de uno y otro sexo (más varones que mujeres, por cierto), desnudos o semidesnudos, lo que hace veinte años hubiera sido impensable, aunque en este caso lo importante para juzgar a la publicidad sería veri?car el grado en que la sociedad se ve re?ejada en estos anuncios que, por supuesto, tampoco podrán ser contrarios a las leyes.

Igual calidad deberá tener su veracidad. Hace tiempo, mientras leía un diario de principios del siglo XX, me encontré con un anuncio de una tienda de almacenes, aún existente, que llamó mi atención porque manifestaba que ahí se vendía ropa ?na y corriente; esa honestidad publicitaria se ha perdido por completo.

Así mismo, deberá ser leal, tender a la promoción de los bienes y servicios de alguien más que a producir el descrédito de los competidores o de sus productos; de ahí que resulte anti-ético agregar supuestos estudios en los que se concluyan falsedades acerca de los productos de los competidores. En este sentido, la publicidad de los partidos políticos o la que éstos hacen de sus candidatos, no sólo carece de las cualidades antes descritas, sino que además acusa de manera evidente la ausencia de ideas, notoriamente dañina para sus propios ?nes. Una encuesta aparecida en T1MSN (internet) acerca de las campañas de los partidos políticos, celebrada el día 21 de junio, re?ejaba que las mismas confundían a un 7% del público, eran ignoradas por un 26% de los participantes en la encuesta y no eran creídas por el 67% de los mismos, que eran más de 19 000, de modo que con base en esta encuesta podemos concluir que si el interés de las campañas era que votaran por sus partidos, éstas fracasaron radicalmente. Claro que esto no sucede siempre, se han dado magní?cas campañas cuyos resultados han sido elecciones en las que el anunciado era un “producto quemado”, baste recordar el caso de la elección presidencial de Nixon, cuya campaña, si bien fue un dechado de e?ciencia mercadotécnica, dejó mucho que desear en cuestión de ética.

El publicista puede alcanzar diversos grados de participación, desde ser la persona a quien se encarga la redacción o el establecimiento de la idea publicitaria, hasta que se trate de una agencia de medios a la que se encargará la publicidad y que contratará por cuenta de terceros y creará, proyectará y ejecutará campañas publicitarias en cualquier medio de difusión. Los agentes de publicidad son personas naturales que desempeñan actividades de mediación gestionando la publicidad de sus empresas, clientes o las exclusivas de publicidad, esto es, empleados de las propias empresas comisionados para esos ?nes.

Hemos a?rmado que la principal regulación para la publicidad es la de Estados Unidos, dada la importancia que para ese país tiene la misma.

“Este es el país estrella en lo que al tema se re?ere, y si bien ha tenido una in?uencia notable, sobre todo por la introducción en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia americanas, para ese modo ver con mayor claridad hasta qué punto es importante su in?uencia. La publicidad correctora es una práctica desconocida en España hasta la actualidad, y que nace en EE. UU. Por la Federal Trade Comisión, agencia federal encargada de luchas contra las prácticas restrictivas de la competencia leal, libre, y contra las prácticas engañosas (deceptive advertising). Es uno de los remedios más recientes y e?caces ideados en defensa de los consumidores, por su especial aptitud para remitir los efectos de la publicidad engañosa. La directiva de la C.E.E. de 10 de septiembre de 1984 recoge las ?guras incluidas en este concepto, art. 4.2 en el que se recomienda la publicación de las sentencias recaídas en materia de publicidad engañosa, para cesar sus efectos.”

Aunque se trata de una cuestión urgente, nuestro país no tiene una regulación de la publicidad ni de la propaganda y aunque, en mi opinión, es prácticamente letra muerta como todo o casi todo lo relacionado con la Procuraduría General del Consumidor, existe en esta ley alguna disposición acerca de normas que deben regir la publicidad. Lástima que por de?ciencia legislativa la normatividad publicitaria esté mezclada con la regulación concerniente a la información que deberán tener los productos, lo que no obsta para que tratemos de estudiarlas; aunque, por los anuncios que a diario veo, de hecho no hay agencia ni anunciante que los respete.

El primer requisito que deberán cumplir los mensajes publicitarios de bienes o servicios o la información que se difunda, es el de la veracidad; en otras palabras, deberá haber conformidad de las cosas con el concepto que de ellas se hace el sujeto que las observa, sin importar el medio o la forma en que se difundan. De esa manera, tendrá que ser verdad lo que se anuncia en una pared, en un automóvil, la prensa, la radio, la televisión o el cine. Además de veraz, la información o publicidad deberá ser comprobable, veri?cable, esto es, se podrá con?rmar la veracidad de lo a?rmado en el anuncio.

Adicionalmente, deberán omitirse los textos, diálogos, sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan a error o confusión por su inexactitud, lo que interpretado a contrario sensu es tanto como permitir que en la publicidad haya textos o mensajes mientras no lleven a alguien a caer en un error. Esto con?rma el principio de veracidad registrado como fundamento toral por la normativa mexicana.

El artículo 34 de la citada ley establece la obligatoriedad de que la publicidad sea expresada en idioma español y el precio de lo anunciado en moneda nacional; ambos deberán constar así aunque no obsta que, si se cumple, pueda hacerse al mismo tiempo en otro idioma y moneda.

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