Para rastrear la ?gura del notario, en opinión de algunos estudiosos, habría que retroceder en la historia, hasta la antigua Roma, donde hallaremos sus antecedentes en la ?gura de los tabeliones, personajes que redactaban los documentos que contenían los negocios entre particulares.

A los documentos redactados por los tabeliones se les daba mayor credibilidad que a los provenientes de particulares: llegaron a servir de prueba en los tribunales, aun cuando no se les daba el carácter de documento público, ya que el tabelio carecía de fe pública; para que el documento en que intervenía, produjera los efectos de uno público, era necesario que interviniesen las o?cinas públicas encargadas de recibir documentos de actos privados de los particulares.

Si bien es cierto que la legislación justiniana reguló el o?cio de los tabelios, también lo es el hecho de que no les concedió la fe pública.

Luego surgieron los escribanos, en el siglo VIII y posteriormente, pero con base en estos antecedentes, nació la ?gura del notario, aunque en el principio tampoco se le atribuía la fe pública.

La fe pública, como función autenticadora de negocios, era ejercida por órganos distintos del notario; concretamente la ejercían los propios órganos del gobierno.

El notario, en el inicio de su aparición, tenía más bien funciones a manera de taquígrafo, ya que tomaba notas de los discursos de los personajes de la política, de las que formaba un documento que extendía posteriormente.

Ejerciendo esa actividad, se les dio el carácter de funcionarios estatales. Estaban al servicio del emperador, además, en los tribunales hacían labores que hoy son propias de los secretarios judiciales: tomaban las respuestas de los interrogados y testigos y registraban demandas. Servían, así mismo, al pretor, redactaban las actas de los consistorios y desempeñaban funciones diversas en el ámbito o?cial, mas no tenían la capacidad de dar fe pública.

En esa época y debido a su intervención directa en los tribunales, algunos notarios asumieron el o?cio de juez. Dice Vicente Font Boix, notario de Granada, España, que: “...
este fenómeno se hace frecuente en el Siglo IX, llegándose incluso a estimar al notariado como primer grado de una carrera cuyo grado sucesivo era el o?cio de juez.”

Sigue diciendo este notario español: “la falta de un notario dotado de fe pública, hizo que los efectos que hoy se derivan de aquella, se alcanzaran por el mecanismo de los juicios ?ngidos o aparentes, ya que era un acuerdo concertado entre las partes.”

Esos juicios llegaron a seguir diferentes caminos o procedimientos para llegar al ?n deseado, ya fuera confesando o aceptando los hechos planteados por el demandante.

Durante la Edad Media surgieron los glosadores, cuya presencia en la sociedad era destacada, pues en las ciudades italianas el comercio era una actividad de enorme importancia y la intervención de los glosadores en los negocios, por tanto, era de gran valía; la función que desempeñaron éstos, es la más similar a la que ejerce el notario en la actualidad.

No fue sino en el siglo XI cuando se otorgó al notario público italiano la capacidad de dar fe, ya que la presencia de un juez para que los documentos notariales fueran válidos, dejó de ser tan necesaria. Ejerció entonces el notario “un o?cio público” que le confería la facultad de redactar el documento, lo que llevaba a cabo acatando las normas, costumbres y prescripciones existentes. A este documento de su autoría, se le consideraba fehaciente; así nacía el documento público y la facultad del notario de dar fe pública.

En España, el rey Alfonso X dedicó en la Partida Tercera un espacio para hablar de las escrituras y de los notarios públicos; algo similar sucedía en Francia, con la Ley 25 de Ventoso (siglo XI), mientras que en América surgió con la llegada de Colón, quien trajo consigo a los escribanos que daban fe tanto de los hechos que sucedían durante sus travesías, como de los acontecimientos que les tocó presenciar en las tierras del “Nuevo Mundo”.

Habiéndose reconocido al notario la función fedataria, dejaron de existir los juicios ?ngidos y se estableció la diferencia entre lo propiamente jurisdiccional y lo que era la fe pública, que daba autenticidad y formalidad a los negocios.

No obstante la diferencia de las áreas de competencia de unos y otros, quedaron reservados desde entonces, para conocimiento de los jueces, actos que no implicaban una verdadera jurisdicción y de carácter propiamente administrativo, a lo que con posterioridad se llamó Jurisdicción Voluntaria.

Por lo ya comentado, personalmente considero probable que haya sido en ese momento histórico cuando nació, respecto de ciertos asuntos jurídicos, la confusión entre la esfera de competencia del juez y la del notario, cuestión que hoy día sigue siendo materia de grandes análisis por juristas de los diversos países donde se comparte el sistema latino, en el cual el notario está investido de fe pública y ejerce una función de ese mismo tipo.

La fe pública, como “función pública” se encuentra reconocida desde los remotos tiempos ya referidos, independientemente de lascaracterísticas propias de cada ?gura (tabeliones, glosadores, escribanos ) y de cómo ha sido concebida a través de las diferentes épocas. Es importante destacar que esta función perdura hasta la fecha y que la forma como se desempeña, como se ejerce, es la que ha ido evolucionando para adecuarse a las necesidades sociales y en consecuencia a las disposiciones legales que la reglamentan.

Hoy día, si analizamos lo establecido por la legislación a que está sujeta la función notarial en las diferentes entidades federativas de la República Mexicana, así como por la de algunos otros países que conforman el sistema del notariado latino en varios lugares del hemisferio (ya suman más de setenta los países integrantes de dicho sistema notarial, agrupados por medio de sus organizaciones nacionales en la Unión Internacional del Notariado Latino), encontramos que algunas de esas legislaciones de?nen al notario como un funcionario público, mientras que otras lo consideran un o?cial público o un profesional del derecho; o convergen en más de una de estas de?niciones.

Las diversas legislaciones que siguen el sistema latino, muestran grandes similitudes al de?nir al notario y la función que ejerce, pues todas ellas le atribuyen una función pública.

Si insisto en la referencia al notario en los países que conforman el sistema latino, se debe a que es importante recordar que son dos los más representativos sistemas de derecho: uno es el de los países anglosajones como Gran Bretaña e Irlanda, donde no existe una ley escrita o codi?cada, sino un sistema fundamentalmente consuetudinario, en el que la costumbre, los usos y los antecedentes judiciales marcan la pauta para la aplicación del derecho, y entre los que cabe hacer mención especial de Dinamarca, en donde es difícil que se entiendan conceptos tales como fe pública, documento público o autenticidad.

El otro sistema es el latino y tiene su fundamento en la codi?cación de normas. Este tipo de sistema lo encontramos en países como España, Alemania, Austria, Francia, Grecia, Italia, Bélgica y México, entre otros.

Lo trascendente en el sistema latino es que son los profesionales del derecho, denominados notarios, a quienes por delegación del Estado se les otorga la capacidad de dar fe para hacer constar actos, negocios y hechos jurídicos a los que se deba o quiera dar autenticidad y seguridad jurídica; de ahí que el notario ejerce una función pública. Este ejercicio lo realiza de manera independiente, aun cuando sometido al control del Estado.

Algunas legislaciones han ido modi?cando la de?nición del notario público, precisamente para diferenciar la actividad que desarrolla respecto de actividades que desempeñan otras personas quienes, ejerciendo igualmente una función pública e incluso la de dar fe, la realizan como empleados del Estado, dentro de su organización y funcionamiento.

Tal es el caso de Francia, cuya legislación establecía en 1813: “El notario es el funcionario público instituido para recibir los actos y contratos a los que las partes deban o quieran dar el carácter de autenticidad unido a los documentos emanados de una autoridad pública.” El 26 de Noviembre de 1971, se sustituyó la expresión “funcionario público” por la de “o?cial público”.

En Jalisco, el Decreto 14,250 de 8 de octubre de 1991, establecía que: “Notario es el profesional del derecho y funcionario público...”. Se agregaba en un segundo párrafo: “La actuación notarial, es una función de orden público.”

La ley del notariado del Estado de Jalisco en la actualidad, establece que: “Notario es el profesional del derecho que desempeña una función pública investido por delegación del Estado, a través del Titular del Poder Ejecutivo, de la capacidad de dar fe para hacer constar actos, negocios y hechos jurídicos a los que se deba o quiera dar autenticidad y seguridad jurídica conforme a las leyes”. Se agrega en un segundo párrafo que: “La actuación notarial es una función de orden público que tendrá el carácter de vitalicio.” Es importante destacar que en la actual de?nición del notario, se eliminó el carácter de funcionario público.

Por su parte, la Ley del Notariado para el Estado de Guanajuato, en su última reforma, establece: “Notario es el profesional del derecho a quien se ha investido de fe pública para ejercer la función notarial.”

Las diferencias de opinión acerca de si el notario debe considerarse o no como funcionario público, fueron resueltas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la Jurisprudencia en contradicción de Tesis No. 24/2003 que encontramos listada bajo la voz de: NOTARIOS PUBLICOS DEL ESTADO DE JALISCO (Y LEGISLACIONES AFINES). CASOS EN LOS QUE PUEDEN PROMOVER JUICIO DE AMPARO; de la cual extraigo, en lo conducente, lo siguiente:

“Conforme al artículo 1° de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, los Notarios son profesionales del derecho que desempeñan una función pública, consistente en dar fe de actos, negocios o hechos jurídicos a los que deban y quieran dar autenticidad. Por ello, dichas personas, si bien no son funcionarios públicos por cuanto no forman parte de la estructura orgánica de la administración pública, si ejercen una función pública, la que realizan bajo su responsabilidad de manera autónoma pero no discrecional, ya que están sujetos a diversas normas jurídicas a las que deben circunscribir su actuar, mismas que conforman su estatuto...”

De esta precisión que hace la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resulta claro que el notario no es un funcionario público, pero sí ejerce una función de carácter público, que desempeña de manera independiente, aunque sujeto a las normas que conforman su estatuto. De ahí que deba examinarse la naturaleza jurídica de la fe pública, pues esta función fedataria consiste en la facultad que el orden normativo atribuye a determinadas personas, a ?n de que su intervención en actos o negocios jurídicos establezca la autenticidad de los documentos en los cuales se consignan tales actos o negocios.

De lo anterior derivan tres características de la función fedataria:

Es una función de orden público, pues es a través de ella que se establece la autenticidad de los documentos que consignan los actos onegocios jurídicos regulados por la ley y en los que interviene el notario y, por tanto, los efectos jurídicos de dichos documentos, que se contraen a lo que se llama Principio de Seguridad Jurídica.

A su vez, la naturaleza de la función del notario constituye un servicio público porque la fe pública es un atributo del Estado; éste la ejerce a través de sus órganos o a través de los notarios; el primer caso se puede ejempli?car con la fe pública de un secretario de juzgado en sus actuaciones, como cuando levanta una certi?cación dentro de un procedimiento judicial; en cuanto al segundo supuesto, el notario ejerce esta facultad a petición de parte interesada, en forma independiente.

Este servicio del Estado, ofrecido a través de sus órganos o mediante los notarios públicos, siempre debe estar previsto por un orden normativo, en el primer caso, por el ordenamiento que regula el servicio público que el Estado presta mediante cada órgano en particular; en el segundo caso, por las leyes que regulan la existencia y el funcionamiento del notariado.

La función fedataria del notario se rige por diversos principios que a continuación analizaré y que constituyen la esencia y el fundamento de su actuación. Para ello seguiré someramente al Doctor José María de Prada González, notario español, haciendo referencia a los siguientes Principios:

Principio de Autoría.- La base de este principio es que el documento público es el autorizado por el notario, en otras palabras, es de su autoría, redactado y narrado por él; así lo establece el artículo 2°de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, que dice: “El notario tiene la obligación de ilustrar a las personas que le solicitan sus servicios, debiendo recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las mismas, redactando los instrumentos adecuados para conferirles autenticidad.” Similar redacción muestra el artículo 28 de la Ley del Notariado para el Estado de Guanajuato, que establece: “En el ejercicio de su función el notario tiene la obligación de ilustrar a las personas que le solicitan sus servicios, debiendo recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las mismas redactando los documentos adecuados para conferirles autenticidad, advirtiéndoles de las consecuencias legales de sus declaraciones de voluntad.”

El hecho de que sea el notario el autor del documento, implica para él una serie de responsabilidades y obligaciones, lo que contribuye, entre otras cosas, a que extrema sus precauciones, las cuales redundan luego en la seguridad jurídica del documento, que es el ?n y justi?cación de su intervención.

Desde luego, para redactar el documento, el notario tiene que escuchar a las partes que intervienen en un acto o contrato, interpretarlas y asesorarlas para dar forma a la voluntad por ellas expresada, pues debe adecuarla a los ordenamientos legales, explicando el valor, alcance y consecuencias de dicha voluntad.

Habrá ocasiones en las que, una vez que el notario explique a los interesados el alcance del acto que pretenden, se desistan de su intención primaria, ya sea adecuándola, o bien decidiendo no llevar a cabo el acto que pretendían. Suele ocurrir que no puedan alcanzar, con la intervención notarial, los efectos que deseaban conseguir, como cuando quieren lograr coercitivamente determinados objetivos, pues el notario no tiene autoridad coercitiva, ésta corresponde a los tribunales, en consecuencia, el acto o contrato propuesto al notario no produce los efectos que esperaban; se da también el caso de personas que, desconociendo el alcance de las actuaciones notariales, pretenden darles efectos que no pueden producir, como cuando estas personas consideran que el testamento surte efectos en vida del testador y pretenden enajenar los legados que éste ya ha decidido asignarles, aunque aún viva, porque su voluntad ya está plasmada en dicho testamento.

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