1. El fallo en análisis Un fallo, de reciente publicación, entraña una grave amenaza para el ejercicio de la función notarial, cuando expresa que “cabe admitir la posibilidad de existencia de dolo eventual en la figura prevista en el art. 293 del Código Penal, pues es incuestionable que todo escribano se encuentra en una situación de duda sobre la identidad de las personas que se presentan ante él con el fin de celebrar un acto. Si el notario se conforma con la presencia del documento y no toma los recaudos para tener la certidumbre sobre la verdadera identidad, su conducta podría ser –en algunos casos– la de quien se representa la posibilidad de que se inserte una falsedad y no realiza todas las medidas a su alcance para adquirir el conocimiento exigido por la ley, sin importarle las consecuencias, lo que podría configurar el delito de falsedad ideológica con dolo eventual” –Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII, causa Nº 16.981, resuelta el 19/11/2001, Revista del Notariado Nº 869, pág. 298.

Oscar Jorge García Rúa

¿Cómo es eso de que “todo escribano se encuentra en una situación de duda sobre la identidad de las personas que se presentan ante él con el fin de celebrar un acto”? En modo alguno; todo escribano actúa de buena fe, identificando a las personas que se le presentan para celebrar un acto negocial con todos los medios a su alcance y sin la menor duda, en cuanto a su identidad. Si duda en este aspecto, no realizará el acto.

2. Sustitución judicial de persona

En 12 años de ejercicio de la función notarial, normalmente la parte del acto negocial que conocíamos, nos presentó a la otra parte, y a ésta se la identificó con el documento cívico de identificación que establece la ley y, en ocasiones, no existió tal presentación.

Lo mismo acontecía con los testigos a quienes les recibímos declaración durante nuestros 20 años de desempeño en la Justicia Penal, a quiénes siempre se los identificaba sólo mediante su documento de identidad y, en algunas oportunidades, también eran presentados por las partes, ya fuere la defensa o la querella, o aportados por la investigación. ¿Acaso al juez que identifica a un testigo sólo con su documento, y éste resulta falso, lo procesaremos por falsedad documental ideológica (Art. 293 Código Penal.)

Evidentemente, en ese supuesto, ¿se consideraría que no tomó “los recaudos para tener la certidumbre sobre la verdadera identidad” y actuó con dolo eventual? Porque no cabe duda de que, en este supuesto, la acción del juez –y, especialmente la del secretario que da fe pública judicial del acto– es de falsedad documental al construir un instrumento público ideológicamente falso, por la sustitución de persona, ya que realiza el “tipo objetivo” del art. 293 del Código Penal.

En el plano de la culpabilidad, la acción de esos funcionarios será excusable, por error de hecho no imputable –art. 34, inciso 1º del Código Penal–, ya que no pudieron vencer el ardid del testigo que falseó su identidad, con los medios a su alcance. ¿Por qué no analizar en igual forma la imputación al escribano de una sustitución de persona?

Obviamente, en nuestra actuación como escribanos procuramos munirnos de todos los elementos posibles para identificar a la persona de la que no teníamos conocimiento por trato personal, además de su documento de identidad. A saber, señas dactilares, estudio del título antecedente y de las personas que lo presentan, comprobantes de pagos de impuestos y tasas, verificación de la efectiva posesión del inmueble y, muy especialmente, el diálogo identificatorio con la persona de que se trata. Cabe aclarar que el tomar las huellas dactilares del compareciente, obra sin duda alguna, como un efectivo medio de disuasión de aquel que pretenda realizar la sustitución de persona, ya que jamás dejaría la prueba dactilar de su identidad que permitiría fácilmente vincularlo a la eventual falsedad documental. Todos esos elementos son coadyuvantes para poder dar “fe de conocimiento” de una persona, cuando el escribano no tiene conocimiento personal. Empero, en lo sustancial, la tarea identificatoria no difiere tanto de la realizada en el proceso penal con un testigo, pues del relato del testigo surgían elementos identificantes que nos permitían establecer claramente su identidad en forma similar a lo que ocurre con nuestro interrogatorio, por medio de la conversación, con quien se presenta como titular de una propiedad.

3. Fe de conocimiento y fe de identidad

En el caso “Anaeróbicos Argentinos S. R. L. c/ Detry, Amarro N.” (la Ley, t. 1984–D, pág.1), la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal estableció el criterio correcto en materia de “fe de conocimiento notarial”. El escribano autorizó una compraventa en la que la vendedora le fue presentada por un martillero de su conocimiento y la cedente del boleto de compraventa, quien a la postre, resultó ser parte compradora: ambos, en sede penal, declararon que podían haber actuado como testigos identificatorios de la vendedora. Ésta había puesto en posesión del inmueble a la cedente y el número del documento de identidad que presentó aparecía en el certificado de dominio.

Un escribano ajeno a la notaría del imputado realizó el estudio de título, que resultó sin la menor objeción. La edad y facciones de la vendedora, que entregó el título antecedente y constancias de impuestos y tasas, coincidían con el documento, pero no fue la titular del dominio quien actuó. Veamos los fundamentos del fallo que rechazó la acción contra el notario: El art. 1001 del Código Civil señala genéricamente que el escribano debe dar fe de que “conoce a las partes”, mas no precisa por qué medios llega a ese conocimiento.

Pero, el art. 1002 del mismo plexo normativo limita ese requerimiento a una fe de identidad, porque “cuando ofrece el medio destinado a suplir la fe que, por ciencia propia, debería dar el escribano, se conforma con que las partes justifiquen ante él su identidad personal con dos testigos. Me parece razonable interpretar que, si a través de la norma que establece el medio supletorio se precisa el contenido de lo que debe conocerse, es decir, la identidad de las partes, también éste debe ser el objeto del conocimiento obtenido por el escribano por ciencia propia o más precisamente, a través de un juicio de certeza propio, aunque el art. 1001 no se haya ocupado de describirlo”,del voto del Dr. Bossert, al que adhirió el Dr. Yánez: “La convicción sobre la identidad se adquiere mediante la concurrente de una serie o conjunto de hechos que razonablemente operan en el escribano para llevarlo al convencimiento o certeza de que el sujeto instrumental es la persona que se individualiza. Aun cuando el escribano no utilizara los testigos que le presentaran a la vendedora en los términos del art. 1102 del Código Civil, dispuso de ellos y la no utilización en los términos citados, habla a las claras de que el resto de los elementos de convicción fueron suficientes para la identificación”. (Del voto del Dr. Beltrán.)

En el fallo, para fundamentar la interpretación en el sentido de que el escribano debe fundar su juicio de certeza con todos los medios a su alcance –entre otros, su documento de identidad– se cita a numerosos civilistas de fuste, tales como Machado (Código Civil, tomo III, pág. 254), y Eduardo Bautista Pondé (“Fe de Conocimiento y Fe de Individualización”, Revista del Notariado Nº 790, págs. 182 y 187). Éste último sostiene que el fin del art. 1001, desde sus antecedentes remotos, que fueron la Novísima Recopilación y las Partidas, fue el utilizar el hecho de conocer personalmente, por el trato personal, como un medio para individualizar, ya que no había ningún otro. Hoy existen otros medios identificatorios, como el documento de identidad y las huellas dactilares que dan más certeza para identificar a una persona (del voto del Dr. Bossert).

Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Bueres, entre otros civilistas destacados, suscribieron las conclusiones de las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil en el sentido de que, cuando el notario no conoce personalmente a la parte, igualmente puede autorizar la escritura si previamente adquiere la convicción sobre la identidad, sin ninguna necesidad de recurrir, indefectiblemente, a los testigos de conocimiento. Puede recurrir a los medios supletorios, según las necesidades: documentos de identidad, cotejo de firmas, impresión digital, fotografías, sistemas dactiloscópicos o antropométricos.

4. El escribano realiza un “juicio de certeza”

Recordando la fundada opinión de Bueres y Bossert, antes citada, la “fe de conocimiento” del escribano en los hechos, se traduce en “fe de identificación” –en la legislación española se sustituyó la fe de conocimiento por fe de identificación–; bastará que forme su “juicio de certeza” con los elementos a su alcance.

Pero, si tiene fundadas dudas para sospechar que el compareciente no es quien dice ser y, no obstante, realiza dación de fe de su identidad, podrá imputársele dolo eventual. Pero esas “fundadas dudas” deberán ser de tal entidad que lo obliguen a asumir que la persona puede no ser quien dice y, no obstante, actúe. Porque no bastará que se le impute culpa, aún la llamada culpa consciente o con representación, porque la falsedad documental sólo es punible a título de dolo.

5. Falsedad documental por dolo eventual o acción culposa impune

Trasluce, en el fallo transcrito en el punto 1), la resistencia del Tribunal a dejar impune la conducta del escribano y la tendencia a comprenderla, forzadamente, en la culpabilidad dolosa. Más la alternativa es de hierro: existe en el agente, una relación subjetiva con el resultado no querido pero de alguna manera asumido, caso en el que tendríamos falsedad por dolo eventual, o si existiese para el Tribunal insuficiencia en la colección de elementos identificantes y, consecuentemente, negligencia de parte del escribano, éste será impune en sede penal. Porque en nuestro régimen penal, no existe recklessness, forma dolosa intermedia entre la mens rea (dolo) y la negligence (culpa), que sí existe en el sistema penal estadounidense. En la dogmática alemana, Eser y Weigend se han basado en la recklessness angloamericana para crear, de lege ferrenda, ésta tercera forma de culpabilidad, pero Roxin la rechaza porque igualaría “la decisión en contra del bien protegido y la confianza negligente en su conservación”.

6. Responsabilidad culposa en la sustitución de persona judicial

Cabe destacar que, si aplicamos el criterio del fallo comentado, al supuesto de sustitución de persona en una declaración testimonial en la que “sólo” se identificó al testigo con su documento de identidad, el juez y el secretario que autorizaron el acto estarían en peor situación que el escribano, ya que responderían aun a título de culpa por los daños y perjuicios causados por la falsedad documental no querida.

Porque el art. 1112 del Código Civil establece que “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título”.

Y el art. 1109 del Código Civil que pertenece al título correspondiente –el que trata acerca “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos” –establece que “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”.

Obviamente, su responsabilidad por el entuerto culposo estaría limitada a la sede civil, ya que la falsedad documental sólo es punible a título de dolo.

7. Concepciones doctrinarias: Soler

Analicemos nuestro caso a la luz de las distintas concepciones de dolo eventual en la doctrina.

Para Sebastián Soler, “obra con dolo el que quiso, de modo directo, el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su acción”. Mas, ¿cómo determinar si aquél que realiza un acto ilícito se plantea la posibilidad concreta de que de él derive un resultado delictual y, no obstante, actúa asintiendo a la concreción de esa posibilidad?

En primer lugar, debe establecerse claramente que “se representó” la probabilidad del resultado punible, no que “debió representarse” ese resultado. Dolo, en todas sus formas, no es la posibilidad o probabilidad o necesidad del resultado, sino la concreta representación y la actitud ante ella. El “debió representarse”. Nunca es suficiente para constituir a alguien en dolo.

Para resolverse este problema se suele acudir a la fórmula de Frank: “hay dolo eventual cuando la convicción del resultado previsto como posible no habría hecho desistir al autor”. Se acude, entonces, al método de la “supresión mental hipotética” de Von Hippel: se supone que el agente, en lugar de concebir al resultado no querido como “probable”, lo concibió como “seguro” y decimos que habrá dolo cuando esa convicción no hizo que dejara de actuar.

Siempre nos pareció que esta fórmula es de difícil y peligrosa aplicación.

Difícil, porque requiere realizar una bisección de la mente del agente ante la realización del hecho. ¿Cómo? Pues, analizando las motivaciones, finalidad aparente, antecedentes personales del agente. Peligrosa, porque puede llevar a la arbitraria imputación de dolo eventual, como en el caso que comentamos.

El juez, para aplicarla, debe seguir, ajustadamente, la primera regla del método cartesiano: “No comprender en mis juicios sino lo que tan clara y distintamente se presente a mi espíritu que no tenga ocasión de ponerlo en duda: evitar escrupulosamente la precipitación y la prevención”. Esta regla no aparece claramente aplicada en el caso comentado.

8. Los aportes de Zaffaroni, Jescheck, Roxin, Bacigalupo

Nos recuerda Zaffaroni, al respecto, que Von Listz comentaba que el dolo eventual había sido utilizado para perseguir a los socialdemócratas. Gimbernat Ordeig critica la construcción del dolo eventual por las dificultades señaladas.

Para Zaffaroni, dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, necesarios para su configuración. Antes de analizar el dolo –tipo subjetivo, que es una pauta de imputación subjetiva e impide el riesgo de establecer la responsabilidad objetiva–, debe haberse concretado el tipo objetivo: el “tipo objetivo” es lo que se hizo y el “tipo subjetivo” lo que se quiso. En nuestro caso, el escribano realizó el “tipo objetivo” de falsedad documental, más de alguna forma, ¿concretó el tipo subjetivo? Para Zaffaroni, habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión lo haga renunciar al proyecto de acción: el autor debe aceptar de buena o mala gana la eventual producción del resultado. ¿Eso ocurrió en nuestro caso? En modo alguno.

Para Jescheck, “pertenecen al dolo eventual, de un lado, la conciencia de la existencia del peligro concreto de que se realice el tipo, y de otro, la consideración seria de este peligro por parte del autor. Considerar en serio el peligro quiere decir que el autor calcula como relativamente alto el riesgo de la realización del tipo. De este modo se obtiene la referencia a la magnitud y proximidad del peligro necesaria para la acreditación del dolo eventual”. En nuestro caso, entonces, sólo si se acredita fehacientemente –no presuntamente– que el escribano tuvo conciencia del alto riesgo de que el compareciente no fuera quien decía su documento, habrá dolo eventual.

Para Roxin, “dolo eventual e imprudencia consciente se distinguen únicamente en que quien actúa con imprudencia consciente no está de acuerdo con la consecuencia reconocida como posible y confía por ello en su no producción, mientras que quien actúa con dolo eventual está de acuerdo con la producción del resultado dañoso en el sentido de que se conforma con él aprobándolo o al menos, se resigna a la realización del tipo”.

El escribano siempre actúa de buena fe: si alguna duda tiene, en cuanto a la identidad del compareciente, no autorizará el acto. Si lo autoriza, “aprobando, confirmándose, resignándose” a que el compareciente no es quien dice ser, no sólo realizará el tipo subjetivo de falsedad documental, sino también, el de defraudación: jamás puede “resignarse” a cometer una falsedad, ya que es súbdito de la verdad.

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