El Desequilibrio Contractual

Prueba su poderío, instituciones financieras, grandes inmobiliarias y otras empresas colocadas en esta posición de privilegio, redactaron unilateralmente el texto de los contratos a celebrar, siempre cuidando meticulosamente sus intereses. Estos contratos no fueron objetados por los organismos gubernamentales correspondientes, como tampoco fueron analizados por el gremio de Notarios.

No es exagerado afirmar que en estas condiciones se firmaron en nuestro país millones de este tipo de contratos, sobre todo, en materia de crédito.

Este desequilibrio contractual no resistió los últimos movimientos financieros los cuales produjeron aumento en los precios de los bienes de consumo básicos (inflación), así como aumento de las tasa de intereses. Lo que lamentablemente no aumentaron fueron los ingresos de la parte deudora ( parte débil)

El resultado de estos factores combinados es bien conocido, la parte deudora se encontró en incapacidad de cumplir con sus obligaciones, recordarán ustedes que las instituciones financieras no contaban con suficientes locales donde almacenar tantos automóviles embargados; como tampoco sabían que hacer con los numerosos inmuebles intervenidos.

No era humano permitir que la mayoría de las familias de clase media perdieran sus pertenencias esenciales y cayeran en la categoría de "pobres" que por cierto ya es el mayor problema en este país.

El gobierno intervino, no sólo para resolver este problema social, sino su intervención ahora se encaminaba a salvar el país de un colapso absoluto y para ello creó FOBAPROA.

De esta crisis que quedó claro:

a).- La parte poderosa sólo desempeña su esfuerzo en razón de sus propios intereses
b).- La parte débil no es capaz de defender sus derechos a pesar de los recursos que la ley le concede
c).- La parte débil requiere de una mayor protección
d).- El desequilibrio contractual se presenta con alarmante frecuencia
e).- Gobierno y notariado fueron sorprendidos

Nosotros los Notarios debemos hacer un alto en el camino y reflexionar, ya que nuestra institución cuenta con el principio de IMPARCIALIDAD el cual no se limita a "explicar a los otorgantes el valor y consecuencias legales del contenido de la escritura", sino también a velar por los intereses de las partes.

En estas condiciones estamos ya en posición de hacernos varias preguntas:

a).- ¿Era posible para el Notariado intervenir para buscar un equilibrio entre las partes?
b).- ¿Cómo debe actuar el Notariado en el Futuro?

Recordaremos que la institución del Notariado es altamente preventiva (Notaría abierta-Juzgado cerrado). Por ello el Notario es la primer autoridad que conoce una relación contractual determinada y por ello es la mejor oportunidad para que esta relación jurídica que nace, sea justa y equilibrada.

Recordemos también otro principio Notarial, precisamente el de Legalidad, en virtud del cual el Notario debe autorizar instrumentos Públicos sólo cuando los Negocios Jurídicos que contienen están apegados al derecho vigente.

Recordaremos también que los textos de nuestras escrituras no fueron redactados por los notarios sino por los departamentos jurídicos de Instituciones Financieras o de las grandes Empresas.

Sea como fuere no vamos a contestar la primera pregunta. Más constructivo es aportar información que nos permita contestar la segunda pregunta, con mayor conocimiento de causa, para ello analicemos el XXII Congreso Internacional del Notariado Latino, que tuvo lugar del 27 de Septiembre a el 02 de Octubre de 1998, en la majestuosa Ciudad de Buenos Aires.

Como es sabido la Unión Internacional del Notariado Latino fue fundada a iniciativa del Escribano Argentino NEGRI el 02 de octubre de 1948, y por esta razón, se festejaban los cincuenta años de la existencia de esta Unión, fundada por 16 países de los cuales uno de ellos fue México. Actualmente son 67 países los miembros de la Unión.

A su vez se recordó la incorporación en la Organización de las naciones Unidas (ONU) de los Derechos Humanos como uno de los idearios de esta organización. Coincidentemente esta incorporación también se realizó en 1948 y por lo mismo también de festejó en este cincuentenario. En la actualidad la mayoría de los países han seguido la iniciativa de la ONU y han incorporado a su derecho positivo normas que reconocen y protegen estos derechos fundamentales del hombre.

Por esta razón no podía faltar en este Congreso el estudio y análisis de los Derechos Humanos y la función Notarial.
En la segunda Mesa de este memorable Congreso expuse el caso Mexicano descrito al principio de este trabajo en términos muy similares y este problema interesó a los Notarios de otros países aquí representados, muy en particular a los Latinoamericanos.

En este Foro quedó planteada la inquietud sobre la probable injusticia y por lo tanto de violación a los derechos humanos de la parte débil en los contratos de adhesión a que nos hemos referido. Del material aportado por las distintas delegaciones de los países miembros de esta Organización Internacional del Notariado proporciono al lector los siguientes textos:
Ponencia Alemana.- De esta Ponencia, cuyo ponente fue el Notario Alemán Dr. PETER LlMMER, WÚRZUBUURG,

a). - La imparcialidad está relacionada funcionalmente con la independencia, esta última es requisito para la primera. Por lo demás, la imparcialidad no se refiere a la relación del titular citado para la decisión con los órganos de nombramiento y fuerzas sociales en general, sino a la posición subjetiva respecto a las partes del proceso conforme al leal saber y entender y tomar las decisiones. (página 83)

Comentarios.-Viene al caso señalar que la doctrina utilizada en esta ponencia se encuentra en el sentido de considerar al Notario como descendiente del Juez. Y por ello que son partidarios que la jurisdicción voluntaria sea encomendada en su totalidad al Notariado. (Ver paginas 83 y 85 de esta ponencia)

b).- Analizando el artículo 22 de la carta de la ONU, esta Ponencia alemana nos ofrece un sustancioso comentario. Transcribimos a continuación el texto del articulo citado y en segundo término, el comentario respectivo. El texto del artículo 22 de la citada carta establece. "Toda persona tiene como miembro de la sociedad, derecho a la seguridad social; ya obtener, mediante el esfuerzo natural y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables para su dignidad y para el libre desarrollo de su personalidad"

Con base a este precepto de la carta de la ONU, el ponente alemán afirma en la pagina 86 lo siguiente:
"El postulado social requiere según esto, en el derecho privado, equilibrar el inconveniente de la autonomía privada y la libertad contractual, que puede conducir en mano del experto legal y la parte contractual económicamente fuerte a la explotación, a la pérdida de la economía y, en última instancia, a la limitación de la libertad de la parte contractual, sin experiencia legal y económicamente más débil.

En este campo de tensiones, existe la función del notario como titular de la administración de la justicia preventiva en la constitución de garantías de un orden regulador, seguro y pacifico de las relaciones privadas, en la explotación y profilaxis de conflictos de forma imparcial, a través de lo cual se asegura la paz social de las personas privadas entre ellas, así como también las relación de las personas privadas y el estado".

Comentarios.-En primer término destaca la posición del ponente Alemán

Cuando afirma que toda persona tiene derecho a una posición de igualdad en el momento de celebrar o modificar contratos y que este derecho es uno de los incluidos en la carta de la organización de las Naciones Unidas. En otras palabras se trata de uno de los Derechos Humanos, actualmente reconocidos a nivel mundial.

En segundo lugar, dentro del texto comentado se reafirma el principio de que los Notarios como titulares de la administración de justicia preventiva estamos en la mejor posición para realizar la actividad higiénica o de profilaxis evitando conflictos en el futuro y actuando con la imparcialidad que nos es propia, y en esta forma, buscar el justo equilibrio entre las partes en los Negocios Jurídicos que ante Nosotros celebran.

c).- Complementa la Ley del Notariado Alemana con la Ley de Escrituración y es sumamente interesante el artículo 17 de este ordenamiento cuyo texto transcribo a continuación:

(1 ).- "El notario debe examinar la voluntad de los partícipes, aclarar los hechos, informar a los partícipes del alcance jurídico del asunto y reproducir sus declaraciones de forma clara e inequívoca. A la vez, debe tener en cuenta que se debe evitar los errores y dudas, así como procurar que no se perjudique a la parte inexperta y poca diestra".

(2).- " Si existe duda sobre si el asunto corresponde a la ley o a la verdadera voluntad de los participes, entonces se deben
discutir las consideraciones con los partícipes si insisten en la escrituración, entonces debe dejar constancia en el protocolo de la información y de las aclaraciones hechas sobre la misma por los participes".

(3).- Sí se aplica el derecho extranjero o existen dudas sobre el mismo. El notario debe indicarlo a los partícipes y dejar constancia de ello en el protocolo. No ésta obligado a informar el contenido de la normatividad legal extranjera" (Páginas 114 y 115)

Comentarios.-Varias novedades encontramos en este artículo las cuales podrían ser fácilmente incorporadas en nuestro Derecho.

En primer término se menciona abiertamente la parte inexperta y poco diestra sobre la cual se solicita de parte del notario una especial atención. (ver final del punto (1 ).)

En segundo lugar resaltar el mecanismo establecido en el punto contractual y llama la atención la solución propuesta en este precepto legal en el sentido de la posición concedida al notario de dejar constancia en el protocolo.

Varias de las ideas contenidas en la norma legal que comentamos podrían ser incorporadas a nuestros derechos sin dificultad alguna.

b).- PONENCIA ESPAÑOLA.-Esta ponencia fue redactada por el Notario VICENTE SIMO SANTONJA, extenso trabajo con caso 300 páginas y valioso contenido intelectual. En ella encontramos suficiente material prácticamente de todos los tópicos sobre Derechos Humanos en relación con la función Notarial. De esta ponencia he seleccionado los textos más aplicables a nuestro estudio.

Dos ordenamientos legales se combinan para regular la contratación entre particulares. Por un lado la ley del consumidor y usuario recientemente modificada y por otra parte, la nueva Ley sobre condiciones generales de la contratación la cual entró en vigor el pasado mes de abril de 1998.

Varios elementos interesantes nos proporciona esta Ley del consumidor y usuario española. La segunda ley mencionada es una novedad para nosotros yola vez una urgente necesidad.

Empezaremos por transcribir algunos párrafos de la exposición de motivos de esta Ley: general de contratación, conceptos que no tienen porque coincidir. Una cláusula es general cuando está predispuesta e incorporada al contrato exclusivamente por una de las partes, y no necesariamente tiene por que ser abusiva; cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y puede tener o no el carácter de condición general.

"El ordenamiento jurídico debe proteger no sólo a consumidores y usuarios, sino también a pequeños y medianos empresarios y profesionales, sean o no personas físicas o jurídicas unos y otros, frente a las cláusulas abusivas de los contratos, pero también frente a los clausulados generales de las grandes empresas en las que existe una predisposición de preeminencia. Con ello se ejercita la facultad del Estado obligado a transponer la directiva comunitaria de poder incrementar el nivel de protección mas allá de las obligaciones mínimas que aquella impone"

"La protección de la igualdad de los contratantes, es presupuesto formal de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica ... Por ello la Ley pretende defender los legítimos intereses de los consumidores y usuarios pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual".

Comentarios.-Deliberadamente empezamos transcribiendo estos tres párrafos de esta exposición de motivos para señalar la distinción entre cláusulas generales y abusivas muy útil para reglamentar los contratos de adhesión o preestablecidos por una de las partes ya que no se pretende condenar a priori todo contrato de este tipo pero si impedir que contengan cláusulas injustas o, en su caso, proporcionar la posibilidad de anularlas.

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