Distintas Clases de Notariado: sus Diferencias

LECCIÓN SEGUNDA. Distintas Clases de Notariado: sus Diferencias I. Importancia actual de la cuestión El mundo está sometido a un proceso de acercamiento. El acortamiento del mundo que han significado los rápidos avances que en este siglo, preferentemente en su segunda mitad, se han producido en los medios de comunicación que, en la dimensión territorial permiten trasladarse en escasas horas a los lugares más remotos del mundo y en el ámbito de los conocimientos permite asistir como si se estuviera presente, y a veces en mejores condiciones de acercamiento y comodidad, que si se estuviera presente a cualquier acontecimiento, gracias a la radio y televisión, ha reproducido un fenómeno en que los problemas se han hecho mundiales y hay una rápida tendencia a tratarlos también de forma general.

Notario José Ma. de Prada González Madrid, España

El mundo está sometido a un proceso de acercamiento. El acortamiento del mundo que han significado los rápidos avances que en este siglo, preferentemente en su segunda mitad, se han producido en los medios de comunicación que, en la dimensión territorial permiten trasladarse en escasas horas a los lugares más remotos del mundo y en el ámbito de los conocimientos permite asistir como si se estuviera presente, y a veces en mejores condiciones de acercamiento y comodidad, que si se estuviera presente a cualquier acontecimiento, gracias a la radio y televisión, ha reproducido un fenómeno en que los problemas se han hecho mundiales y hay una rápida tendencia a tratarlos también de forma general.

Este, que es un fenómeno conocido, se ha hecho mucho más general en el campo de la economía. Hoyes imposible aislarse de los problemas mundiales y un acontecimiento local repercute rápidamente en los mercados más alejados. No solo, por ejemplo, problemas graves como la caída del muro de Berlín, la guerra del Golfo o el terrorismo, sino mucho más triviales como la boda del heredero del Emperador del Japón o las disensiones entre los príncipes de Inglaterra que, en principio parecían destinados a ocupar solo las páginas de las revistas del corazón, tienen sin embargo, repercusiones en los mercados internacionales y pueden tener influencia en la modesta economía de los particulares. En resumen, es claro que la economía y sus avatares se ha mundializado y las relaciones comerciales tienden a extenderse a todos los países del mundo. Como consecuencia los países estrechan sus relaciones y surgen instituciones tendentes a abrir los mercados y poner en relación a los países y a las personas y empresas de ellos. Es el famoso lema que puso en marcha la Comunidad Económica Europea que trata de conseguir la triple libre circulación de personas, capitales y servicios.

Si el mundo se estrecha haciéndose una aldea provinciana y la economía se unifica alcanzando con sus ramificaciones y consecuencias a los más alejados y remotos lugares del planeta, el Derecho no puede quedar al margen de estos movimientos de unificación y en consecuencia, también hay hoy un importante proceso de acercamiento de instituciones jurídicas.

Si de hecho este largo exordio es para justificar la importancia de no limitarnos al estudio de nuestro propio Derecho Notarial, ni incluso, de estudiar las reformas que en él podemos Introducir para mejor adaptarlo a los tiempos modernos, sino que también, es prudente asomarse al mundo y ver cómo consiguen otros los fines que con la institución del Notariado conseguimos nosotros, incluso, con la idea de ver si su sistema es mejor o peor que el nuestro.

Y esto no lo hago con un mero interés diletante sino consciente de la gran importancia que tiene en estos momentos para nosotros. En efecto las presiones derivadas de la mundialización a la que he hecho referencia se han hecho ya, a veces dolorosamente presente en el mundo del Notariado latino. Como ejemplos citaré España, que hace tan solo cuatro años hubo un intento -con ocasión de publicar una ley de tasas de convertir los aranceles notariales en tasas públicas en un claro y torpe intento de convertir al notario en un empleado público al servicio de los intereses estatales en unos términos similares a lo que lo es en Portugal. En el polo opuesto y en este último año el Tribunal de Defensa de la Competencia comenzó a estudiar la institución notarial con el peligroso propósito, aún no del todo conjurado, de "liberalizar" al Notariado suprimiendo los aranceles, la competencia territorial, etc. Este intento tuvo más éxito en Argentina, donde, un Decreto legislativo publicado el 31 de octubre de 1991 liberalizó, por sorpresa todas las profesiones y entre ellas la Notarial lo que ha producido graves consecuencias que nuestros compañeros han podido conjurar, al menos parcialmente si no por vía legal sí en la práctica. En Holanda, y en los últimos meses en Bélgica se han presentado proyectos de ley pidiendo lisa y llanamente la supresión del Notariado. Basten estos ejemplos para hacemos tomar conciencia de que los problemas están ahí y debemos preparamos para afrontarlos.

Con esta idea, y conscientes de que para defenderse hay que conocer primero a los demás, es con la que vamos a estudiar los llamados sistemas notariales mundiales. En realidad este modo de hablar es una simplificación pues notariado, propiamente dicho, no hay más que uno, el nuestro, los otros o bien resuelven los problemas de la prueba por otros procedimientos, sistema anglosajón, o bien mantienen un mero sistema fedatario o certificante, sistema totalitario o de mero funcionario.

En el mundo tradicionalmente se separan tres sistemas distintos, que son los que acabo de apuntar: anglosajón, estatal y latino.

No dejan de haber algunos sistemas distintos que pueden calificarse de primitivos como son los notariados de tipo religioso que suele haber en los países islámicos, concurriendo, incluso, como en Marruecos, con formas notariales latinas. Por ejemplo en Marruecos hay una gran cantidad de notarios religiosos que intervienen en las transacciones entre particulares, normalmente asesorando cada uno a una de las partes y redactando el documento, que luego se lleva a la autoridad religiosa para que le dote de los efectos procesales oportunos. Este sistema, que he calificado de primitivo, está siendo paulatinamente sustituido en Marruecos por el llamado Notariado moderno, alentado por el Rey Hassan y tutelado por la Unión Internacional del Notariado que en un primer momento ha surgido en las grandes capitales y se encarga preferentemente de las relaciones internacionales, pero que paulatinamente va extendiéndose y no dudo que por la superioridad de sus servicios terminará sustituyendo al notariado musulmán.
Sin embargo, como he dicho los sistemas notariales son en realidad tres, y estos son los que vamos a estudiar a continuación.

II. Sistema notarial estatal

De notariados estatalizados en los que el notario es un empleado público conocemos dos ejemplos. Uno el de los países colectivistas y otros algunos residuos de países autoritarios. Parece oportuno señalar que, como veremos luego, tras la caída del comunismo en la URSS y países llamados satélites, este tipo de notariado está en franca regresión.

A) El notariado de los países colectivistas

La misión desempeñada en estos países colectivistas por el notario ha sido doble. Por una parte asegurar el control del Estado en el estrecho ámbito reconocido a los derechos y la autonomía de los particulares, y por otra llevar a cabo la fiscalización de las operaciones de las empresas y personas jurídicas de Derecho público monopolizadoras, prácticamente, de la economía del país respectivo.

En la URSS, por ejemplo, la última ley del notariado estatal de 19 de junio de 1973 decía en su artículo 1 que "la función del notariado estatal consiste en la protección de la propiedad socialista, de los legítimos derechos e intereses de los ciudadanos, establecimientos del Estado, empresas y organizaciones, granjas colectiva y otras entidades de carácter público, la consolidación de una legalidad socialista, la ley y el orden, y la prevención de violaciones de la ley por medio de una correcta y oportuna certificación de las transacciones ... " y en el arto 19 al establecer las medidas a tomar por los notarios estatales ordenaba: "Al determinar, en el ejercicio de sus funciones, violaciones a la ley, por ciudadanos o funcionarios, el notario o, quien desempeñe funciones de tal, deberá informarlo a la oficina, empresa, organización o al fiscal competente".

Una situación similar es la del notariado chino cuya ley comienza poniendo claramente la institución al servicio de los intereses del Estado y de educación del pueblo y los particulares en la doctrina socialista. En consecuencia el notario, cuando los particulares le piden autorizar un documento en el que, por ejemplo, el precio es inferior al que se supone real tiene obligación de ponerlo en conocimiento del fiscal para que incoe las oportunas diligencias sancionatorias.

Un notariado similar, por desgracia es el cubano, país, como saben, fue fundador de nuestra Unión Internacional y que se rige por una ley de 1984 que recoge en su articulado rasgos de la vieja legislación española, sin embargo ya en su exposición de motivos dice claramente que el notario tiene encomendadas importantes funciones "relacionadas con el cumplimiento de la legalidad socialista". Y efectivamente en su arto 4 dice que el notario en el ejercicio de sus funciones, debe obediencia a la Ley y cumple en sus actuaciones con la legalidad socialista".

En estos países, como puede verse, la función notarial cambia de objetivo y de ser una institución al servicio de los ciudadanos para ayudarles a la obtención de sus fines, naturalmente dentro de las exigencias del ordenamiento jurídico, se convierte en una institución policial que está al servicio de los fines del Estado. Lógicamente la labor de consejo y asesoramiento del notario desaparece prácticamente porque desaparece la confianza del particular en él.

B) Países autoritarios

Aquellos países donde han existido regimenes autoritarios como ocurrió durante muchos años en España y Portugal han sido siempre proclives a la burocratización del notariado. En España, el gran prestigio del notariado español supo evitarlo, pero no así en Portugal donde Oliveira Salazar, por influencia del profesor Caetano burocratizó el notariado mediante un Decreto Ley 1961 convirtiendo al notario en un empleado público.

Las consecuencias de esta burocratización, dice Rodríguez Adrados, ha dado en Portugal malos resultados, que eran de prever. Ha desaparecido la confianza en el notario y las partes van previamente a una oficina paralela, con frecuencia ligada y llevada por personas afines al notario donde se redactan las minutas de los documentos que el notario se limita luego a autorizar, ha aparecido también lo que los autores portugueses llaman el corru to que sirve de intermediario entre los particulares y la notaría para conseguir la rápida solución de los problemas.

En los dos supuestos de notariado burócrata que hemos visto desaparecen las características esenciales al notariado tal y como nosotros lo conocemos y se pierden las virtudes esenciales que hacen al notariado útil convirtiéndolo en un engranaje más de la maquinaria estatal.

Ambos tipos de notariado al socaire de los acontecimientos políticos de los últimos tiempos están en franca regresión. Los países de allende el antiguo telón de acero han reaccionado rápidamente hacia formas de tipo latino, ya establecidas en Hungría y Polonia y en trance de establecimiento en las Repúblicas Checa y Eslovaca, Eslovenia, Lituania y la propia Rusia, amén de la Alemania del Este rápidamente incorporada al notariado alemán. En Portugal se viven momentos de incertidumbre, hay una interpelación realizada en el Parlamento Europeo por un diputado socialista portugués hacia un sistema homologable a la de los otros países de la CEE, pero parece que son los propios notarios, instalados en una cómoda penuria, los que temen la evolución, que en mi opinión, debe ser cuestión de tiempo.

III. El notariado anglosajón

Más importancia tiene para nosotros el sistema llamado anglosajón dado la prepotencia de Inglaterra, primero, y en este momento norteamericana, sobre todo si se tiene en cuenta la especial idiosincrasia del anglosajón que convencido de su superioridad trata de imponer sus modos y hasta sus costumbres en todo el mundo. No dudo de la importancia y prosperidad que emana de los Estados Unidos, sobre todo para ellos mismos, pero en ningún caso significa esto que sus leyes y costumbres sean, por definición, superiores a las de otros países.

En materia jurídica hay que tener en cuenta que lo que tenemos que comparar no son sistemas de notariado, sino sistemas jurídicos, pues el notariado, tal y como lo conocemos entre nosotros no existe en el mundo anglosajón.
Detengámonos en cómo funciona el tema de las pruebas y de la contratación, en general, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos.

En Inglaterra en el ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares es desconocido el concepto de documento público; no existe la autenticidad o fe pública que va ligada a los documentos notariales que nosotros conocemos. En este sentido puede decirse que todos los documentos son privados y que su eficacia en juicio depende de la prueba que se realiza a través de testigos. La prueba es por tanto primordialmente oral. Si nos fijamos en las transmisiones inmobiliarias, por buscar un punto de referencia, interviene, por lo común, un solicitor que es el personaje inglés que más se podría acercar al notario latino pero que en realidad tanto por su formación como por la naturaleza de su intervención es muy diferente a aquél.

El solicitor, en efecto, aunque suele ser el perito que redacta el documento ni lo firma ni interviene en él, actúa pues como mero asesor o abogado, pero no como notario. Es más aunque el solicitor es normalmente abogado no necesita en realidad serlo. Actúa, pues, por cuenta de un cliente, y no es, he aquí otra distinción fundamental con el notario "asesor imparcial”... Por ello, en las compraventas, es normal que intervengan dos solicitores asesorando a cada una de las partes. El solicitor del comprador entra en contacto con el del vendedor, examina la titulación, comprueba la existencia o no de cargas, trata con los posibles acreedores y redacta, junto con el del vendedor el contrato.

Una excepción, curiosa, que ratifica la radical diferencia entre el solicitor y el notario es la existencia de los llamados notary public de Londres que por designación del arzobispo de Canterbury y como sucesores de ciertos notarios continentales de nombramiento papal que llegaron a Inglaterra en la última etapa de la Edad Media, están encargados de redactar documentos que hayan de producir efectos exclusivamente en el extranjero y lo hacen conforme a las leyes del lugar de destino. Más que notarios ingleses podría decirse que son notarios extranjeros con residencia en Londres y producen documentos auténticos pero que no producen efectos en Inglaterra sino en el extranjero. Claro que la validez y eficacia de estos documentos dependerá, en definitiva, de la que le reconozcan las legislaciones de los países en los que hayan de surtir efectos. Son en cierto modo un residuo de la arrogancia inglesa que intenta imponer a otros países lo que en el suyo no reconoce.

El sistema inglés paso a los Estados Unidos a través de los colonos ingleses que llegaron al continente en el siglo XVII, si bien ha sufrido ciertas modificaciones. En Estados Unidos, como en Inglaterra predomina el sistema judicial típico del común en el que el juez está investido de todas las prerrogativas y depende el resultado del juicio de su apreciación libre de la prueba, en ocasiones apoyado en la institución del jurado, sin que existan pruebas tasadas o legales que deba tener en cuenta.

En materia inmobiliaria es normal la intervención de un experto jurista o lawyer o attorney-at-law que asesora a cada parte, pero no es imprescindible ni su intervención dota al documento de efecto alguno distinto del derivado de su bondad intrínseca consecuencia de la competencia de su redactor, incluso con frecuencia la intervención dellawyer viene sustituida por la de agentes especializados o entidades bancarias.

Para llenar el vacío producido por esta situación ha surgido la figura del notary public que a pesar de su nombre, tiene unas ' características muy diferentes a las del notario latino. El notary public tiene que ser un ciudadano americano con derecho a voto, tener más de 18 años y ser nombrado por el Gobernador o el Tribunal (según los Estados) y de acuerdo con la Ley del Estado (no federal) sin necesidad de ningún tipo de estudios, ni conocimientos, suele tener carácter temporal y desde luego no tiene carácter profesional. Es más, habitualmente la profesión de notario suele ser una segunda o tercera ocupación de agentes de seguros, empleados de banco, comerciantes, secretarios o contables. Se trata no de un jurista, sino de un hombre bueno, dotado de integridad moral e imparcialidad como requisito esencial, lo que le distingue radicalmente del abogado. El notario debe abstenerse de dar consejo legal, e incluso en algunos Estados está prohibido al abogado ser notarario. El notario tiene una actuación muy limitada: reciben juramentos, certifican declaraciones o affidavits, protestan letras y sobre todo reciben el reconocimiento de unos documentos (acknowledgement) sobre todo de transmisión de bienes que ni redacta y en los que no interviene, limitándose a recoger las afirmaciones de las partes sobre su firma y en ocasiones sobre el hecho de que ésta es libremente puesta y que conoce su contenido.

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