Mi cordial saludo al Sr. Presidente D. Lorenzo Bailón Cabrera y miembros de la Junta de Gobierno del notariado de Jalisco y a todos los compañeros de Jalisco.
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Decano Andrés Tortosa Muñoz
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He de manifestaros el interés del notariado español por toda la problemática social y jurídica.- Nos in-teresa el Derecho, todo el Derecho, y con los ?ujos migratorios el Derecho Privado, el D. Comparado y las fórmulas de enlace patrocinadas por el D.I. privado, bajo el lema que he leído en vuestro Palacio de Gobierno y en la casa Consistorial de Zapopan: “El respeto al derecho ajeno es la Paz” (Benito Juárez).- Y la paz empieza por el interior de cada ser y su integración en la familia.
Para ello y en trazos breves y sencillos voy a centrar mi exposición fundamentalmente en lo que es la familia y su creación a través del matrimonio y la unión de hecho y comentarles algo después, sobre la empresa familiar y los llamados protocolos familiares.- Claro desde una visión puramente nacional, fácilmente contrastable con el D. de Méjico y de su Estado.- Empezamos:
La Familia. Empresa Familiar. Protocolo Familiar.
I.- Familia.
En nuestra patria hasta 1.978 el sentido de la familia ha estado muy ligado en algunos rincones del país, principalmente zonas rurales, a un sentido primitivo, vulgar y amplio como “reunión de personas que viven bajo el mismo techo, sometidas a la dirección y recursos del jefe de la casa”.- Todavía hoy existen preceptos en nuestro C.C., como el Art. 524, que para ciertos efectos, como para los derechos de uso y habitación, el concepto de familia se extiende a las personas que normalmente viven en la casa.La C.E. en su redacción de 1.978 recoge un sentido estricto de la familia aludiendo a su pilar fundacional: el matrimonio: “El hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” (Art. 32.1).-
La familia, cuyo origen es el matrimonio, y a la que se entrega el “Libro de Familia” (Art. 36 R.R.C), es el punto de mira de los principios rectores de la política social y económica, de ahí que el Art. 39 C.E proclame: “1. los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica * de la familia.- 2.- Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su ?liación…”.- En comparación con las Constituciones clásicas del S. XIX, que hacían hincapié en el reconocimiento de los derechos del hombre y del ciudadano y las libertades políticas fundamentales, una de las primeras Constituciones que inició este proceso de protección de la institución familiar a ?nales del XIX fue la de Costa Rica; en la Constitución Mejicana de 1.917 ya se contenían disposiciones especí?cas de protección de los derechos laborales de los adolescentes y de las mujeres embarazadas y en la Constitución Alemana de Weimar de 1.919, la expresión de los derechos sociales y la protección de la familia alcanzó gran desarrollo, principios que fueron seguidos en muchas Constituciones europeas.
Marido y mujer e hijos biológicos y adoptivos integran el núcleo familiar, constituyendo la familia propiamente tal.
La familia no ha sido olvidada por el Tratado, non nato, por el que se establece una Constitución para Europa.- En su preámbulo encabezado por su majestad el Rey de los Belgas y terminando por su majestad la Reina del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte a?rma se inspira en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona humana, la democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho.
En el título II, que rotula de las libertades recoge en su Art. 67 que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.- Reconoce, pues, que hay una vida de familia y por eso no duda en su Art. 69, proclamar: “Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia, según las leyes nacionales que regulan su ejercicio”.- No dice nada de quién puede contraer matrimonio, si éste puede ser entre personas de la misma orientación sexual o no, sino que deja a las leyes de los distintos Estados que regulen sus requisitos personales y formales.
Una de las preocupaciones más inmediatas del M. de Justicia Español, Partido Socialista en el poder desde el año 2.004, ha sido dar satisfacción a las peticiones de ciertos colectivos de reconocer como matrimonio al celebrado entre personas del mismo sexo, lo que se ha logrado con la Ley 13/2005 de 1 de Julio, que además ha realizado una imprescindible adaptación terminológica de los distintos artículos del C.C que se re?e-ren o traen causa del matrimonio, así las referencias a marido y mujer se sustituyen por la mención a los cónyuges o consortes.Sin embargo se sigue hablando de marido y de mujer en sede de ?liación natural (Arts. 116-117-118).El matrimonio con homogeneidad de sexos, puede ser entendido también como pilar de la familia, puesto que le está permitido ser parte en procedimientos de adopción.
Desde esta perspectiva legal paso a ocuparme del matrimonio y de la llamada Unión de Hecho.
I.1.- El Matrimonio.- Nacimiento y Ruptura.
A.- Viene regulado en el Tít. IV Libro I del C.C.- Recoge nuestro Derecho los llamados esponsales a los que da el nombre de promesa de matrimonio.- La promesa no produce obligación de contraerlo (Art. 42), pero si el que incumple sin causa es persona mayor de edad o menor emancipado sólo está obligado a resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.
Los esposos, novios o prometidos pueden otorgar capitulaciones matrimoniales antes de celebrar matrimonio (1.326); pero su e?cacia queda supeditada a la celebración efectiva del mismo antes de un año desde que se formalizaron (1.334).También pueden recibir y hacerse donaciones en contemplación al matrimonio proyectado (1.336 a 1.343), pero quedan sin efecto si el matrimonio no se contrae (1.342) en el plazo de un año, o se anula o media separación o divorcio en los términos que señala el Art. 1.343.
Con esto nuestro C.C considera en los esponsales la celebración del matrimonio y su duración como una Conditio Iuris, participando del criterio de que “en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, asó como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición” (Art. 1.114).
Los actos y pactos esponsalicios precisan de la misma capacidad que la que se exige para contraer matrimonio.- De ahí que el menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse, también puede, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de sus padres, o del tutor (Art. 1.338).
B.- Para que haya matrimonio, hay que casarse.- El matrimonio nace con su celebración, hay que formalizarlo y sólo pueden celebrarlo los que tengan capacidad para ello.- Ello nos lleva a examinar sus requisitos formales y personales
.• B-1. Requisitos Formales.
Dependen de la forma de celebración del matrimonio: -Puramente civil (Art. 57: “El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad.- La prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de o?cio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta.-“.- Forma Religiosa (Art. 59: “ El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado, o en su defecto, autorizados por la legislación de éste”) (Art. 60: “El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles.- Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente”).- Aunque el matrimonio produce plenos efectos civiles desde su celebración, para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil, pues el matrimonio no inscrito no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (61)
• B-2 Requisitos personales.-
-Hombre y mujer o personas del mismo sexo (44).-No pueden contraer matrimonio: a) Los menores no emancipados.b) Los que estén ligados con vinculo matrimonial (46).c) Los parientes en línea recta por consaguinidad o adopción.d) Los colaterales por consaguinidad hasta el 3er grado.e) Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.Algunos de estos impedimentos son dispensables: muerte dolosa (por el M. de Justicia); grado tercero entre colaterales, o edad desde los 14 años (por el Juez de 1ª Instancia).C.- Ruptura.- Nuestro derecho contempla como causas de cese de la convivencia la nulidad, la separación y la disolución por muerte, declaración de fallecimiento y divorcio.La ley 15/2005 de 8 de Julio de su D.F. 1ª modi?ca la LEC introduciendo una nueva regla 7ª al Art. 770 que permite a las partes de común acuerdo solicitar la suspensión del proceso de separación, divorcio, y nulidad para someterse a mediación.- Así se recoge en nuestro D. y con carácter general la Recomendación 98 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la mediación Familiar, ya legislada en diversas CC.AA. (Cataluña, Galicia, Valencia, Ambas Castillas, Canarias y en proyecto avanzado en Andalucía).
No es hora ni lugar aquí de exponer los efectos comunes de la nulidad, separación y divorcio.- Sólo destacar y en cuanto a las consecuencias que para la empresa familiar puede originar la demanda de nulidad, separación o divorcio, que desde su admisión “quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro” (102-2) .
I.2. La Unión de Hecho.Nacimiento y Ruptura.
A) Resulta paradójico que la llamada “unión de hecho” utilizada por los convivientes para huir del derecho, provoque un aluvión de normas y jurisprudencia para regular su nacimiento, contenido y efectos. Hay más derecho para estas uniones que para el matrimonio.
Lo cierto es que cada vez son más frecuentes estas uniones y a través de ellas se funda la familia.La terminología utilizada es de un repertorio amplio (concubinato, barraganía, unión libre, unión estable de pareja, familia no fundada sobre el matrimonio.- Creo que aquí, en Méjico, muy grá?camente la llaman Vds. “matrimonio por comportamiento...).
Nuestra Constitución habla “de protección social, económica y jurídica de la familia” (Art. 39), pero no de?ne qué es familia.- Ante ello voces restrictivas opinaron que la familia se funda en el matrimonio.Hoy está más generalizado el criterio de que la familia puede tener su origen en relaciones no matrimoniales.- En este sentido Sent. T.C. 222/1.992.
El legislador español aún no ha promulgado una ley general para el Estado de estas uniones y sólo las menciona en preceptos aislados para medir sus consecuencias y efectos.- Han sido las CC.AA (la 1ª Cataluña ley 10/1.998) las que han disciplinado esta materia.- Pero tenemos tantas leyes autonómicas que van a propiciar con frecuencia problemas de interrelación o de derecho con?ictual (catalán unido con valenciana, que vive en Andalucía.No digamos si es un madrileño que convive con mejicana procedente de los Estados de Hidalgo o Zacatecas, estados con legislación ad hoc desde 1.983 y 1.985, que viven en Galicia).
B) La Unión precisa de unos requisitos constitutivos, siendo el principal que permanezcan unidos en relación de afectividad, análoga a la conyugal, durante un tiempo, de modo estable y notorio.- La ausencia de forma y publicidad suele suplirse con la inscripción en Registros municipales o administrativos.Hoy con la nueva regulación del matrimonio tal unión puede ser utilizada tanto por personas de distinta orientación sexual, como por personas del igual sexo.
Aunque he defendido que poner la vida en común exige la capacidad del mayor de edad, por ser una conducta sublime de entrega; no se puede dar más que entregar la vida a otro y recibir la de otro para iniciar una sola vida en común, la mayoría entiende que basta la capacidad para contraer matrimonio, afectando a los que pretenden unirse los impedimentos (vínculo anterior, parentesco) establecidos para el matrimonio.- (Así Ley Andaluza de 2.002).
C.- Ruptura.
Las conductas que animaron a los convivientes a unirse, pueden convertirse en conductas de signo contrario; separación de mutuo acuerdo, abandono unilateral, muerte, aislamiento de una parte por encarcelamiento o extradición que provocan en la otra la desaparición de la afectividad, etc.- Lo más grave es la disolución del patrimonio formado en el que tanto colaboraron los miembros de la pareja.- En nuestro derecho las soluciones pasan por una cascada de sentencias que examinan caso por caso y que atienden fundamentalmente a los principios de analogía con los regimenes económico-matrimoniales, la comunidad de bienes, las sociedades civiles, de facto, irregulares y sobre todo con la doctrina del enriquecimiento injusto.
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