Es bien sabido que la idea de código frente a la legislación especial consiste en sistematizar en un solo cuerpo legal todo un conjunto de normas precedidas por la unidad de criterio y de materia, para evitar la colisión entre unas leyes y otras; colisión que desgraciadamente se ha producido en algunos puntos concretos de la legislación catalana, pues se ha desarrollado una ley sin considerar que esa materia o algún aspecto suyo, encuentra contradicción en otra ley (un caso verdaderamente singular es el existente en materia de servidumbres: en doce años se ha pasado, por esta sistemática de ir regulando la materia por medio de legislación especial, de sólo poderse usucapir unas determinadas servidumbres a poderse usucapir todas y en la actualidad a no poderse usucapir ninguna).

Decíamos que en la legislación catalana hoy –y frente a la famosa obra del italiano N. Irti que hablaba de la edad de la descodi?cación–, el legislador catalán quiere nuevamente formular un código; uno que viene a resurgir con alguna de las notas que le fueron bíblicas, cuando en 1804, es decir, hace doscientos años, surgió el Código de Napoleón, también en trance de reformarse en materia sucesoria.

En Cataluña el código, igual que el de Napoleón, representa una rea?rmación nacional, no se trata sólo de modernizar las leyes sino que se pretende rea?rmar que Cataluña es una nación; aunque son conceptos que pueden presentar polémica.

Lo que quiero rea?rmar es que se trata de un territorio con una identidad propia, justo como en 1800, en el siglo XIX: cuando se promulgó el código español, se pretendía que fuese, junto con la lengua, dos de los pilares que rea?rmaban que una comunidad territorial era una nación; por eso España pretendía de tener un código civil único para rea?rmar su unidad nacional.

En Cataluña tampoco es el código solamente la sistematización de unas materias, sino que implica rea?rmar una identidad propia. Lo que es cierto es que Cataluña fue uno de los elementos, por no decir el elemento esencial, que impidió la uni?cación del Código civil español.

Como decía el Dr. Sánchez Cordero Dávila, la Constitución de Cádiz, para todos los pueblos bajo la Corona española, establecía que serían unos códigos únicos los que regirían en toda la monarquía, salvo unas excepciones y dentro de esa excepción toda la doctrina entendía que se estaba re?riendo a las particularidades ajenas a la península ibérica, o sea, a los territorios iberoamericanos, a Filipinas; pero algunos entendieron que ahí también se podría incluir el Derecho civil catalán.

Este punto de vista realmente no prosperó, el Derecho civil catalán tiene una fecha decisiva que es 1946, cuando ya promulgado el Código civil español, establecía en su artículo 13 que por el momento –la expresión clave– toda una serie de comunidades (Cataluña, Aragón, Navarra, el País vasco, Galicia) que tenían legislación civil propia distinta del Código civil español, hombre, pues que la iban a conservar.

En 1946 y fruto del Congreso de Zaragoza, se llevó a cabo una compilación de las normas que, diferentes a las del Código civil español, iban a tener vigencia en Cataluña; normas que están hoy ya muy modi?cadas pero que en alguna materia continúan en vigor y cuyo gran conjunto, aunque ya se haya traslado a otros cuerpos, sigue los mismos principios.

Esta compilación para los notarios implica una gran relevancia porque quienes la redactaron eran, precisamente, notarios, de nombres tan emblemáticos como Faus Esteve o Roca Sastre, quienes junto con otros notarios y juristas catalanes compilaron ese derecho, no nacía ex novo sino que recopilaban con fuerza legal el derecho vivido tradicionalmente en Cataluña. Además, el Derecho catalán –y de allí otra de las polémicas frente al Código civil español– no sigue, frente al Código civil español que lo hace en gran número de artículos, el Código civil francés, el Derecho catalán tiene también como fuentes supletorias el Derecho romano y el Derecho canónico.

El catedrático de la Universidad de Barcelona, Manuel Durán i Bas, defendía que la legislación no podía ser un conjunto de normas abstractas o racionales, sino que tenía que ser una emanación del pueblo, no del poder estatal; es decir, siguiendo a la Escuela Histórica del Derecho, que tiene en el alemán Savigny a su gran mentor, tenía que recoger la tradición jurídica y darle forma pero no crear nuevas reglas o principios en su nombre. Esto que puede parecer algo chocante, lo de?ende ahora nuevamente (como bien saben, se está intentando formular para toda Europa un código civil de las obligaciones), un autor tan señalado como el alemán Zittelmann, quien apunta que, efectivamente, el proyectado código europeo fracasará si no se logra o no se sabe recoger en él la tradición jurídica y sistematizarla mediante su aplicación a las realidades actuales.

Digo que hoy, en la legislación catalana, el gran horizonte, su nueva orientación, es formular ese código civil; pero ese código civil no podrá ser un código civil completo, aunque sí recogerá todos los principios catalanes, porque existen dos grandes límites de distinta naturaleza que lo impiden: uno, que es fundamentalmente la Constitución española en su artículo 149, el cual establece una serie de materias que son competencia exclusiva del Estado español y que por nunca se modi?ca la Constitución y no parece que vaya a modi?carse sino más bien a rea?rmarse, es en materia de obligaciones, que señala es competencia estatal todo cuanto conforma la base de las obligaciones.

Un autor, en fechas muy inmediatas al código civil, es decir, mucho antes que se aprobase la Constitución, cuando se le preguntó qué son las bases de las obligaciones, dijo: es todo el derecho contractual, esto es, que únicamente se podrá regular alguna especi?cidad, como es la rescisión por lesión que se regula en Cataluña.

El otro gran elemento no regulable por la legislación catalana, lo constituyen las formas de matrimonio, también de competencia exclusiva del Estado español.

En todo lo demás del derecho de familia, sí que la legislación catalana puede regularse y efectivamente se ha regulado, de suerte que se ha producido ya y existe un Código de la familia junto con uno de sucesiones en Cataluña que, en su momento y una vez se lleve a cabo el desarrollo de lo ya mencionado de la ley del 30 de diciembre del 2002 o primera ley del futuro código civil de Cataluña, se integrarán en dicho futuro código civil modi?cado porque, como vuelvo a señalar, al ir haciéndose por pasos, surgen algunas contradicciones para que se uni?que.

Líneas arriba mencionaba un primer gran elemento que no permitirá la existencia de un código único en Cataluña. Diré para abundar que la Unión Europea tiene ya desarrollado, a través de la comisión Lando, lo que será un futuro código de las obligaciones europeas; hoy es todavía un conjunto de normas aprobadas en lo que se llama la comisión Lando (por el nombre del profesor que la presidiría).

Constituye, junto con el tratado de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, a los dos grandes cuerpos que no son derecho positivo, pero que se tienen en cuenta en España incluso para proponer, o como se ha propuesto ya de forma incluso articulada, lo que tendría que ser el código de obligaciones español totalmente modi?cado; pero lo importante realmente para el Derecho catalán, es decir, para las nuevas orientaciones en el ordenamiento jurídico catalán, estriba en el sistema de fuentes. Normalmente, no así en Navarra, que prevalece la costumbre, en el ordenamiento jurídico español, las fuentes del derecho son la ley, la costumbre, los principios generales del derecho.

Empero, el legislador catalán, reconociendo algo que ya está en la compilación de 1946, señala que en ultima instancia se podrá acudir a la tradición jurídica catalana; ésta tiene un sentido, y es el de excluir que como la normativa estatal es normativa supletoria, pues que aunque los principios catalanes tengan una regulación y un contenido diferente en esencia de lo que es el derecho estatal, se pueda establecer la exclusión de instituciones típicas del Código civil español para que no se apliquen en Cataluña, sino porque responde a otros principios distintos de los que forman la tradición jurídica catalana.

Como cuestiones más relevantes de lo que es el actual derecho ya en vigor en Cataluña, hay que señalar que el legislador catalán, a lo largo de las diversas leyes que está promulgando, sigue normalmente la técnica de ir desarrollando leyes especiales, de modo que cuando prácticamente ha regulado toda una determinada materia (el derecho de familia, el derecho de obligaciones, ahora existe lo que se llama el proyecto del derecho de bienes), lo refunde en un código (existe actualmente un Código de familia y otro de sucesiones y también lo que es el Libro Primero –que es el futuro código en el que se prevé cómo se habrá de desarrollar este código catalán–, el cual tiene alguna particularidad en su propia estructura, porque la numeración de los artículos sigue al Código civil holandés, o sea que no hay números corridos del 1 al 1976 del Código civil español, sino que cada artículo va precedido del numero romano de la parte o el capítulo al cual pertenece, para que si algún día se modi?ca, no queden artículos vacíos con el mal efecto que eso causa de un código que se supone completo).

Digo que como cuestiones más relevantes para el legislador catalán y las leyes especiales que va desarrollando hasta que luego las refunde, caben algunas que afectan a la práctica diaria del notariado en materia del usufructo y todo ello dentro de lo que incluso el propio Libro Primero del futuro código llama la libertad civil, en lo que, normalmente, el legislador catalán se limita a ofrecer una regulación en general de carácter no imperativo. Por ejemplo, en materia de usufructo, establece que el contenido de éste será el que las partes libremente determinen, es decir, no puede ser de otra manera, respetando las categorías y los tipos; no se le puede llamar compra-venta cuando es una mera permuta, porque las cosas son, como ha dicho nuestro Tribunal Supremo, lo que son y no lo que las partes quieren que sean; pero como novedad del Código civil catalán, siguiendo ya una modalidad que esta reconocida incluso en el Código civil holandés y el de Louisiana y alterando el principio de salva rerum substancia, se admite que se pueda ceder el derecho de usufructo, que se puedan vender, hipotecar e incluso, si el titulo lo contempla a título gratuito, que se puedan donar los bienes que integran el usufructo; o sea que no se trata de ceder el usufructo sino cada uno de los elementos que lo integran, es lo que se denomina usufructo con facultad de disposición.

Entre otras cuestiones que también regula en la práctica notarial cotidiana el Código civil catalán y que tienden a satisfacer una demanda de la vivienda, está una ?gura que había sido creada en los protocolos notariales y que el código catalán pretende regular de forma positiva. Es lo que se mal llama permuta de suelo por edi?cación o bien, permuta como contrato real en el que se entrega una cosa y en el acto se recibe otra.

Esta mal llamada permuta a la que la legislación catalana evidentemente no llama así, sino cesión de suelo por obra futura, es un contrato habitual en las notarías y pretende que quien es dueño del suelo y no tiene ?nanciación o posibilidades de construirlo por sus propios medios, pues ceda el suelo, el terreno a un constructor, a un promotor y éste, una vez concluido, le devuelva como precio o una cantidad de dinero que suele intervenir en algunas ocasiones o, si no es dinero, pues un piso, o un local, o varios pisos. Esto es, que el precio no es dinero, sino la devolución de lo que se ha edi?cado.

En materia de servidumbre –y esta es una de las cosas que más se ha criticado, porque estos pequeños fallos son los que ofrece el boquete para el barreno que destruya la construcción del código–, en escasos doce años las servidumbres eran susceptibles de usucapión, y con una cosa que, desde luego, toda doctrina critica porque choca y como bien se ha dicho, el derecho no puede ser una construcción abstracta, sino que ha de responder a unas realidades y una tradición jurídica que se remonta ya a Roma. Establecer que las servidumbres no serán susceptibles de usucapión, como mínimo causa sorpresa. Debe tener sentido, porque en el avance de la sociedad, las servidumbres de vistas pueden dar ocasión a que determinados solares, determinados terrenos no puedan construirse por el derecho de vista; pero de momento, hoy día, causan verdaderamente sorpresa.

En otra ley especial se regulan los derechos de adquisición preferente, es decir, como una categoría superadora de lo que sería la doble forma del tanteo y del retracto. Se habla del derecho de adquisición preferente y dentro de esta situación de la preferencia por adquisición, regula también la legislación catalana a partir de lo que es la legislación hipotecaria española, si bien con un rango de ley, mientras que en la legislación española es un mero artículo del reglamento hipotecario que desarrolla la Ley hipotecaria de 1861, regula el derecho de opción personal y el real, es decir, la facultad que tiene una persona cuando por contrato se ha concedido que durante un determinado número de años pueda, si es su voluntad, adquirir en determinado precio un solar; suele normalmente referirse a inmuebles, aunque podría también destinarse a los bienes muebles, podrá acceder al Registro de la propiedad de tener carácter real, o sea, ser oponibles a cualquiera si tiene naturaleza real, y con diferente plazo: cuando es con carácter personal, sólo puede durar cuatro años, mientras que cuando tiene naturaleza real puede durar diez.

Quiere decir que esta regulación de este derecho es también habitual en el trá?co inmobiliario de Cataluña y de España: cuando evidentemente una persona quiere vender un local y lo desea comprar pero en ese momento no dispone de ?nanciamiento, no tiene las ideas seguras, pues durante un plazo mantiene esa posibilidad y esa garantía de que él va ser el preferente.

También en la legislación catalana, atendiendo a la demanda y a los nuevos cambios sociales, así como siguiendo, o mejor dicho, antecediendo esas otras reformas (como ha sido el Código civil francés, que recientemente ha mejorado la situación del cónyuge), el cónyuge viudo que ya por el régimen económico matrimonial catalán –que es el de separación de bienes– únicamente en caso de ruptura tendrá derecho a la compensación económica por el tiempo que se ha dedicado al hogar o a los negocios familiares y siempre a petición de parte; en otras palabras, esta compensación no es automática, debe ser solicitada por quien se cree perjudicado, el juez ha de concedérsela con algunos parámetros basados esencialmente en la dedicación al hogar y en el trabajo, pues ya en una primera reforma precisa de la compilación del 46, se concedía en la sucesión ab intestato al cónyuge, un usufructo de la mitad de la herencia; ahora se ha hecho un usufructo universal.

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