II.- Configuración jurídica - negocio jurídico

1. Acerca del concepto

La configuración jurídica es la realización de la idea jurídica. El derecho positivo presupone la configuración jurídica, es su resultado. Y es que el derecho no sólo gana cuerpo mediante el legislador, sino mediante la realidad jurídica como motor del desarrollo continuo del derecho, en la medida en que ello es posible dentro del marco de validez del derecho positivo.

Organizadores son tanto los juristas que toman decisiones en el marco del perfeccionamiento judicial del derecho como los juristas con actividad preventiva en especial los notarios en su confrontación continua con cuestiones relativas al hecho jurídico, las cuales cobran una gran significación por lo habituales o particulares que son.

La configuración jurídica se debe diferenciar del concepto de "aplicación jurídica", que se limité a la interpretación del derecho positivo por contexto, génesis y finalidad. Mientras que la aplicación jurídica significa la aplicación de los métodos jurídicos reconocidos" la configuración jurídica necesita un amplio espacio para soluciones de problemas que modifican e complementan el derecho positivo.

2. Doctrina del negocio jurídico y configuración jurídica

La configuración jurídica que lleva a cabo el notario se refiere en primer lugar a negocios jurídicos. Éstos, que son el resultado intencionado de las consecuencias jurídicas, expresan e' principio de autodeterminación del hombre. De ahí que el Código Civil presuponga la libertad contractual y la libertad de certificación como características esenciales del comercio autónomo privado", el cual, por supuesto, sólo se garantiza en el marco de los límites de las leyes constitucionales. Éstas decretan que hay que impedir el desequilibrio social y económico para no convertir la autodeterminación en una disposición ajena sin límites para la otra parte.

La libertad de conclusión de negocios jurídicos y la libertad de configuración de contenidos esté. limitada en el Código Civil por gran número de normas preceptivas, pero no está sujeta a un control general judicial de contenidos". El § 242 del Código Civil manifiesta únicamente un control de equidad de contenidos, el cual no faculta, en el marco de la atención judicial a posterior, para reemplazar las consecuencias judiciales originadas en casos aislados por la actuación en negocios jurídicos por unas hipotéticamente más "adecuadas" o "convenientes" La jurisprudencia sólo pone una barrera a la administración de justicia en aquellos lugares en los que se llegue a unos resultados intolerables, claramente incompatibles con el derecho y la justicia.

La ley que entró en vigor en el año 1977 para regular el derecho de las condiciones generales de contrato no significó - a pesar de la disposición expresa del control de contenidos - un alejamiento de la idea de autonomía privada, ya que no se vinculaba a la eliminación de las inevitables situaciones de desequilibrio que se producen en el derecho contractual". sino a la "imposición" de condiciones contractuales preformuladas y con ello al posible abuso de la superioridad económica del usuario", la cual excluye una configuración autónoma privada en contratos estandarizados del negocio moderno colectivo.
Sólo la idea recogida en las condiciones generales de contrato sobre la protección del consumidor, § 24 a de la Ley sobre las condiciones generales de contrato AGBG), se separa de este modelo debido a la modificación de la directriz comunitaria sobre cláusulas abusivas en los contratos concluidos por consumidores, subordinando la inferioridad estructural del consumidor!" por erogación o complemento de normas legales, independientemente de si la otra parte del contrato ha impuesto realmente unas condiciones contractuales preformuladas o existe concretamente una inferioridad del consumidor. El derecho comunitario ha puesto en duda por primera vez la presunción fundamental de comprensión del Código Civil con relación a los negocios jurídicos.

III.- Condiciones funcionales de la configuración jurídica notarial

1. Cargo público - campo de actividad funcional

La configuración jurídica notarial se lleva a cabo dentro del marco determinado por el derecho profesional. Su característica nacional decisiva es el concepto "cargo público", es decir un ámbito de función institucionalizado de carácter estatal, que se debe considerar como percepción de competencias de soberanía en el conjunto de la administración estatal.

El traspaso de estas tareas de administración de justicia al notario se realiza con el fin de asegurar la independencia en el desempeño de la función frente a la autoridad pública y los clientes, lo que acerca al notario al juez y la diferencia de los funcionarios sujetos a las instrucciones.

El campo de tareas asignado al notario nombra de modo general en el § 1 de la Ley de notarios (BnotO) la autenticación de procesos judiciales y luego otras tareas en el ámbito de la administración de justicia preventiva, la cual adquiere una cualificación de soberanía por su asignación bajo el concepto de cargo público: el traspaso del cargo público al notario demuestra su actividad exclusiva y absolutamente soberana y con ello el elevado carácter de todas las tareas de las que se hace cargo; excluye la adopción de una profesión libre y cualquier actividad industrial.

El punto de vista nacional de que no se puede compatibilizar un cargo público con un perfil profesional de soberanía no se corresponde con la aplicación de la administración de justicia del Tribunal Europeo. Éste --confrontado con los más diversos perfiles profesionales tradicionales de los países miembros de la Unión Europea-- se ha visto obligado a una comprobación de su actividad debido al supuesto excepcional del poder público en el artículo 45 del Tratado de Creación de la CE (EGV) (Amsterdam): el poder público no se ejercerá porque lo cualifique el legislador nacional en un caso aislado, sino sólo cuando se haya reconocido que está relacionado con la actividad tanto de forma funcional como concreta".

De ahí que la función de configuración jurídica del notario sólo se pueda ver en el futuro basándose en la implantación del derecho profesional europeo. El cargo público anclado en el derecho nacional no crea una función a partir de una punto de vista relativo a una actividad, sino que lo crean aquellos rasgos específicos que caracterizan la actividad notarial al llevar a cabo prestaciones concretas. En cambio, sólo la compresión del cargo no establece un carácter especial en la organización notarial. Ésta sólo se puede considerar y describir como una prestación perceptible en el mercado jurídico. Los criterios son el punto de vista orientado a la oferta del proveedor de servicios jurídicos, el punto de vista orientado a los resultados de los que toman parte en el negocio jurídico y el interés de regulación del mercado de la comunidad jurídica.

Desde el punto de vista (orientado a la oferta) del notario como proveedor de servicios jurídicos como esencia de la noción de cargo, por decirlo así la actividad notarial se caracteriza por: la independencia frente a la autoridad pública y los clientes, la imparcialidad en el desempeño de las tareas.

La independencia y la imparcialidad diferencian básicamente cada configuración judicial de notario de todas las otras ofertas de servicios jurídicos del mercado judicial, ya que sólo el notario está obligado a cumplir esos dos elementos" a la hora de desempeñar su tarea por medio de las normas jurídicas profesionales más estrictas". La configuración jurídica del notario no tiene que ayudar a conseguir la victoria parcial de una parte, sino a lograr la justicia en el contrato.

De la visión orientada a los resultados de los implicados hay que destacar sobre todo una cosa del producto de la configuración jurídica notarial: la escritura pública, la cual sólo la puede levantar el notario, ninguno de los otros proveedores de servicios judiciales puede hacerlo. Su utilidad se desprende

-de su ejecutabilidad inmediata, § 749 pár. 1 núm. 5 código procesal civil,
-de su mayor fuerza probatoria, sobre todo en lo que se refiere a las circunstancias de tiempo y espacio, § § 41 5, 418 código procesal Civi1
-efectividad jurídica por imperativo de forma" en particular en contratos inmobiliarios, contratos matrimoniales, contratos hereditarios, contratos de sociedades de personas jurídicas, transmisión de acciones, cambio de status de personas jurídicas y actas de juntas generales de accionistas de sociedades anónimas.

La calidad especial de la actividad notarial en el mercado jurídico se complementa, desde el punto de vista del consumidor de servicios jurídicos, mediante dos características esenciales de la actividad que se encuentran fuera de la independencia e imparcialidad que se suponen en la función y de ahí que se puedan considerar competencia de otros proveedores de servicios jurídicos como

- el asesoramiento ejecutivo a la hora de registrar las escrituras y
- la especialización como presupuesto profesional para la configuración jurídica.