La fórmula que en Derecho Administrativo resulta de este propósito es un tertius genus, que en Francia e Italia recibe el equivalente nombre respectivo de officier public o de pubblico ufficiale y en España es calificado por la Ley General Tributaria (artº 80º,4) de "profesión oficial"; o sea, un tipo híbrido que presenta rasgos propios del funcionariado y otros de la profesionalidad liberal.

A) Las cualidades importadas de la profesionalidad son las siguientes:

a) Por una parte, la ausencia de sujeción jerárquico competencial con respecto al Estado que concede a la institución notarial las prerrogativas en que descansan las funciones que ha de ejercer.

Ello no representa una independencia tan plena de la Administración como la que goza la Magistratura ya que además de sus propias leyes rectoras y las del Derecho que debe controlar y aplicar, vinculan al notariado los reglamentos que la Administración de Justicia establece y también las decisiones del órgano específico de ésta al que a su vez compete controlar el recto ejercicio de sus funciones y el despliegue del servicio pero sí un amplio margen de libertad en la organización de éste (oficina, personal auxiliar, etc.) y en la formación de sus propios criterios de actuación en cuanto no esté explícitamente formado; pues el notario es el exclusivo responsable de sus consecuencia ante el único que requiere y retribuye aquélla, que es el público al que sus funciones se destinan.

De este tipo de estructura, en la que no existe dependencia material del Estado, deriva para el ciudadano una triple garantía, a saber:

1) Le cubre de riesgos de injerencia estatal arbitraria o excesiva en su esfera privada de intereses;

2) Le asegura que en caso de conflicto de intereses con la Administración, el notario ejercerá con total independencia ante la misma sus controles de legalidad y podrá por ello rechazar las pretensiones de aquélla frente al interés del particular, que será el que deberá proteger cuando sea éste y no aquéllas lo que esté ajustado a la Ley; y

3) Le proporciona una asistencia técnico jurídica de notable margen de creatividad, que le permitirá un ejercicio amplio de la autonomía de su voluntad en el área negocial privada en que la Ley la reconoce como principio; amplitud asociada a seguridad jurídica, dado el control de un profesional especializado en la promoción preventiva de ésta.

b) Por otra parte, el rasgo característico de este sistema de la libertad de que el público goza para la elección del notario a quien requerir la prestación de su ministerio, trae consigo de modo natural una vocación de calidad estimulada por el prestigio que a nivel individual se puede alcanzar en el seno de la sociedad. Ello incentiva la disposición al servicio yola formación continuada, óptimas ambas para la estimación social de las funciones públicas ofertadas de esta forma por el Estado; yeso adicción se reforzará todavía debido tanto a la amplitud del despliegue geográfico del servicio como a la estructura colegial de la organización corporativa, inspirada igualmente en la de las profesiones liberales, que suscita a la sociedad civil una mayor confianza que la estructura funcionarista administrativa respecto al grado de atenci6n esperable para sus necesidades y en su caso para sus reclamaciones.

B) Las cualidades que por aparecer en él definidas más firmemente, se han extraído en cambio del funcionariado, son:

a) Por un lado la vocación de rigor en el control y en la exigencia de la legalidad, a mantener con independencia frente a los poderes fácticos, especialmente los económicos, que operan en la sociedad;

b) Por otro, la imparcialidad connatural a la conciencia del carácter público de las funciones a ejercer y del servicio a prestar con ellas, aunque el beneficiario seo, en cada ocasión concreta, un interés particular, de Derecho privado, que resulte potenciado al quedar revestido con las garantías que las mismas conllevan.

III.- El híbrido tipo jurídico resultante, la profesión oficial, es por tanto de uno extrema delicadeza; por cuanto para conservar su eficiencia y su valoración desde ambas perspectivas estatal y social, debe mantener el exacto punto de equilibrio que exige la proporción interna de los componentes que de una y otra inspiración combina, sin perjuicio de que éstos guarden entre sí una interrelación absoluta.

Por lo demás, en la duda, es decisivo el principio de la subordinación del interés privado al público (lo que es de aplicación al interés de los propios ejercientes de las funciones notariales); así como el hecho incontestable de que todas las que el notario ejerce como tal son de naturaleza pública; no sólo el control de la legalidad y el efecto de fehaciencia de las formas documentales que redacta y asume, sino también la información y el asesoramiento, institucionalmente calificados para promover el equilibrio de conciencia sobre el que, en caso de pluralidad de partes, debe formarse la voluntad negocial para que pueda con propiedad hablarse de autonomía de la misma; pues estas funciones no son discrecionales, sino tan obligatorias como las del control de legalidad o la fehaciencia, y además, no son retribuíbles por separado de la redacción y autorización documental. Todavía más en el modelo latino, estas funciones son precisamente las que en Derecho comparado le distinguen del resto de sistemas notariales

Es decir: no hay "funciones privadas" del notario como tal, sino lo que es distinto beneficio para el interés privado por el óptimo servicio de las funciones públicas que el mismo ejerce; y correlativamente, un interés público en que ese beneficio particular de seguridad jurídica exista en el área de los actos y negocios de Derecho privado, por lo que ello supone de promoción de la paz social.

Ciertamente que otras funciones, que hoy por hoy son privadas, pueden ser asumidas como las de gestión fiscal y registral de documentos por los notarios; pero no en calidad de tales, pues en si mismas son extranotariales; y aunque en el acumulativo requerimiento influye, tanto como pueda hacerlo el principio de economía de medios, el prestigio tradicional de la condición notarial, es en la calidad de letrados que igualmente reúnen como les son requeridas y pueden legítimamente aceptarse.

Cabría decir en definitiva que esta posición que como profesión oficial ocupa el notariado se halla en un plano intercalado, pero no equidistante, entre el funcionariado y la profesionalidad liberal, en la que todo lo funcional es público, y casi todo lo estructural es diseñado al estilo profesionalista para aproximarlo al máximo a la privacidad del Derecho a aplicar y de las relaciones a que éste debe aplicarse. Pero al igual que en la Naturaleza, lo orgánico se subordina siempre a lo funcional, y en buena parte, también esta estructura funciona con facultades delegadas de la Administración pública; por lo que los notariales son Colegios mixtos funcionariales y profesionales, en compensada proporción.

Y en cualquier caso, la conciencia de ese carácter público de la función y su servicio, y del interés que predomina en su ejercicio, es esencial al mantenimiento de la singularidad del modelo así organizado, puesto que se sustenta en la concesión o franquicia que el Estado ha hecho de unas prerrogativas propias a la corporación notarial; por lo cual aquél nunca podría admitir que sirvieran al prevalecimiento, sobre los fines públicos por él propuestos en el diseño del sistema, de intereses particulares, ya sean de ciudadanos o de los propios notarios.

IV.-Pues bien, entre todas las condiciones que en los Ordenamientos se establecen como §consustanciales al ejercicio de las funciones públicas, destaca la de la imparcialidad. El artº 1032, 3 de la Constitución española exige terminantemente que las leyes la garanticen. Y siendo el notarial un sistema de ejercicio de funciones públicas, ese mandato le afecta directa y plenamente.

Parece sin embargo obvio que entre todas, sólo la de información y asesoramiento es la función notarial que viene condicionada por la imparcialidad. Lo que incide sobre la función de fehaciencia es el binomio verdad falsedad y sobre el control de legalidad y subsiguiente redacción adecuadora el de probidad corrupción y aunque la falsedad y la corrupción también implican parcialidad porque a alguien beneficia y a alguien daña tanto aquélla como ésta es evidente que en ambas se da un mayor grado intrínseco de degradación que en la mera parcialidad, que en una y otra se percibe sólo como secuela.

De donde resulta que el deber de la imparcialidad y el problema de la parcialidad son de exclusivo planteamiento en el sistema latino de notariado, que no limita como otros sus contenidos a la fe pública y al control de legalidad, sino que lo extiende a la información y asesoramiento institucionales.

Donde se pone realmente de manifiesto la estricta parcialidad (generalmente consecuencia del c1ientelismo, que es la perversión de la relación de clientela) es en el ejercicio de las funciones de información y asesoramiento institucionales, si no fueran prestadas con la cualificación con que el Ordenamiento las quiere, respondiendo a un interés no menos público que todas las demás: para que compensen la desigualdad cognoscitiva en que las partes concurran a formalizar documentalmente sus contratos.

Ciertamente, esa cualificación no aparece en norma alguna de rango legal de manera directa; pero prácticamente nada en las funciones notariales está hoy, en España, establecido en leyes. Ello no es sin embargo imputable al notariado, que carece de recursos de promoción legislativa, y se ve reducido a su pesar a promover por vía reglamentaria su adecuación a los acelerados cambios de la sociedad. Y ese sentido de la imparcialidad, bien ajustado al fenómeno contemporáneo de la desigualdad contractual, fruto sobre todo de la irrupción de las grandes empresas y de la contratación en masa que realizan, es el que inspira el artº 147, párrafo segundo, del Reglamento notarial.

Y es que indicando paladinamente uno de los pocos preceptos no obsoletos de la Ley notarial de 1.862: su artº 1 º, que la función notarial sólo puede ejercerse "con arreglo a las leyes", y sabiendo muy bien el notariado que la Constitución es la primera entre las leyes, a falta de desarrollo del artº 1032,3 de la misma a nivel de legalidad ordinaria y para una aplicación específica a sus funciones, se preocupó en la reforma de 1984 de adecuar su reglamento a aquella ley suprema mentando el principio de imparcialidad al tratar de lo libre elección de notario en su artículo 142, y delineándolo con más rigor en el 147, precisamente a propósito de la asistencia del notario en términos de información y asesoramiento institucionales a los contratantes, con finalidad equilibradora.

El art. 147 rn dice al notario que esa asistencia debe ser prestada sin mengua de su imparcialidad; y si a primera vista ello parece traducir cierta prevención o reserva de que no degenere en una defensa unilateral, una lectura más detenida nos lleva a la conclusión de que lo que la norma verdaderamente dice es que la asistencia especial a una de las partes, siempre que sea ésta la más necesitada de ella, por desequilibrio en información, necesidad y poder, nunca vulnerará su imparcialidad, sino que éste es, antes bien, el auténtico modo de hacerla efectiva, al promover que entre las partes se restablezca una igualdad de conocimiento o consciencia del acto, que es lo que permite el ejercicio de la libertad civil en la formación de la voluntad decisoria.

Así pues, nunca será parcialidad del notario esa compensación equilibradora; y cuando precisamente incurriría en ella sería si no prestara esa asistencia especial correctora; si su pasividad cooperara a mantener en desequilibrio la consciencia de las partes respecto a los contenidos y consecuencias del acto o negocio que documentalmente formalizan ante él. Eso no sería imparcialidad; sino silente neutralidad; pero no cabe ser mudo y neutral ante el riesgo de injusticia, fraude, abuso, ni ante la falta de libertad civil en la emisión de la voluntad negocial.

Este tipo de imparcialidad compensadora es clave, hoy, para ese ancho espacio jurídico en formación, cimentado en la
Equidad, que es el Derecho de los Consumidores; del que son principios básicos el equilibrio informativo y la exclusión del abuso. y el interés público en tales objetivos es condicionante; de modo que el notario que busque crear y fidelizar una clientela de poderosos y masivos contratantes y deliberadamente diferencie para ello la prestación de estas funciones deberes con cualquier sacrificio de la correlativa expectativa jurídico pública de la parte más desinformada y menos asesorada, estaría traicionando su función de notario; o en otras palabras, no mereciendo serlo.

De alguna manera, con ello, el notario resulta así ser, aparte del Juez, el único detentador de una función pública de directa naturaleza jurídica al que una norma específica señala expresamente la imparcialidad equitativa como un requisito de su servicio. Ello supone sin duda un acercamiento del notario a la justicia; posición institucional que algún autor como RODRIGUEZ ADRADOS ya le ha atribuido desde tiempo atrás viendo en su acción más de "justicia preventiva" que de "seguridad preventiva". Aunque no compartamos la idea (pues en esa acción no hay declaración de derecho ni efecto de cosa juzgada), el parentesco que el común deber de imparcialidad imprime a ambas instituciones, la judicial y la notarial, es natural y viene del tronco original; pues como es sabido, históricamente la función notarial se desglosó de la judicial y fue organizada para su auxilio, su agilización y su reducción por vía de prevención evitadora de conflictos.

Lo anómalo es más bien que la normativa moderna de las funciones notariales haya tardado tanto tiempo en subrayar esa misión moderadora y compensadora, siendo así que es la que históricamente dio razón de ser a la institución, determinando s nacimiento y luego, su intervención en los actos patrimoniales más trascendentes de los tiempos pasados. De ahí que deviniera constitutiva la escritura notarial para el cense efitéutico: por ser este la primera manifestación medieval de la distribución de la riqueza inmobiliaria cedido por la clase señorial a su exservidumbre aldeana y campesina siendo pues un contrato entre desiguales que exigía una imparcialidad moderadoray compensadora que le diera seguridad y equidad. E igualmente, en los capítulos matrimoniales, por ser también un contrato entre sexos desiguales en la Ley, y con frecuencia, asimismo entre desiguales fortunas familiares, que era necesario moderar y compensar imparcialmente para su seguridad y equidad. E ítem en la hipoteca, por la clara necesidad de moderar y compensar, en términos de seguridad y de equidad, el desequilibrio de poder y necesidad entre las partes (prestamista rico y prestatario necesitado) con el riesgo de la usura cerniéndose sobre la relación. Y otro tanto en la donación inmobiliaria, por el desequilibrio de poder entre la ancianidad donante y la juventud donataria, más otro de riesgos de terceros (ante los que también juega la imparcialidad) en lo relativo a hipotéticos fraudes de garantías de responsabilidad. En todos los supuestos citados se requería seguridad a través de una imparcial ponderación de los intereses enfrentados.