Prueba de ello es que conductas que técnicamente no constituyen ilícitos perseguibles por la ley criminal, han perseguidas por la autoridades investigadoras y consignados ante los tribunales penales quienes, después del largo proceso penal, resuelven, casi siempre absolviendo al inculpado, mediante el reconocimiento que no se acreditaron los elementos esenciales del tipo penal, pero esta sentencia absolutoria, no indemniza, menos evita, ninguna de las múltiples lesiones morales económicas y administrativas que tuvo que pasar quien fue sometido injustamente a estos procedimientos, pues quien así fue procesado, tuvo que permanecer recluido mientras duró el proceso o bien en el menos peor de los casos efectuó el pago de la prima para obtener la fianza, o bien tuvo que garantizar por otro medio su sujeción al proceso, todo esto para obtener la libertad caucional, (en lo casos que el delito no es considerado como grave por la legislación penal), además de erogar cantidades importantes en su defensa como son las que se gastan en el pago honorarios profesionales de abogados, peritos contables, entre otros muchos gastos asociados a ésta situación, ello sin contar los perjuicios que representa el ser separado de sus actividades habituales para atender el proceso, esto por citar sólo cosas de índole material.

Es evidente que en estos supuestos el mayor perjuicio no recae en lo material pues las crisis de atravesar esta clase de experiencia afecta mucho más en lo íntimo, pues el sólo riesgo de perder la libertad es con mucho una de las mayores afectaciones que pueda sufrir una persona, no por poco es uno de los valores que tiene mayor jerarquía dentro de los derechos fundamentales, sólo anticipado por el derecho a la vida misma, pero cuando la privación de la libertad se da por virtud de un acto arbitrario e injusto, fuera de terreno de la legalidad, la pérdida es aún mucho mayor pues la persona que sufre esto sin tener culpa, no será resarcida con nada, es el caso que se presentó en dos recientes asuntos de los que tengo conocimiento.

Recientes casos que en el ejercicio profesional he conocido me han dejado una serie de reflexiones que me han permitido confirmar la idea que el terreno del derecho penal, en la parte de los delitos establecidos en el Código Fiscal de la Federación, está prácticamente inexplorado, pues la baja incidencia de asuntos en el pasado ha impedido que nuestros tribunales hayan tenido ocasión de pronunciarse sobre cual es la apropiada interpretación de la ley y cuales de esas disposiciones resultan Inconstitucionales, de ahí que en dicho campo existan infinidad de lagunas legales que dan lugar a la arbitrariedad, pues cuando el derecho ha sido explorado y analizado por los juristas doctrinarios, por los abogados postulantes y por los mismos tribunales en los ámbitos de la legalidad y de la constitucionalidad, se logra con todo ello el perfeccionamiento de las normas, por ser dichas prácticas las más perfectas fuentes del derecho y con ello se beneficia el estado de derecho y se abona en la seguridad jurídica, de hecho nuestro derecho fiscal sustantivo es, sin duda, el área del derecho más dinámica y por ende la más perfeccionada, lamentablemente el derecho penal fiscal es, en mi opinión, una de las áreas del derecho que más olvidado esta por el legislador, por la doctrina seria y por los criterios de los tribunales, por eso cuando, como ahora sucede, se da una serie de casos consecutivos que se asocian a tesis en esta materia, que inician el proceso de modernización actualización y perfeccionamiento de esta rama del derecho nos llama profundamente la atención.

El olvido la imperfección y la desactualización de nuestra legislación penal fiscal y la falta de criterios judiciales que hagan su interpretación se debe a que en el pasado las autoridades fiscales se querellaban con mucho menos frecuencia a lo que actualmente sucede, desafortunadamente quienes son acusados en la etapa actual, que producirá el mejoramiento de nuestro sistema, serán quienes sufran las consecuencias de leyes y actos derivados de nuestro imperfecto sistema penal fiscal con todos los inconvenientes que ello implica.

Para ilustrar cito dos casos, el primero de ellos corresponde al de una persona que fue consignada ante el Juez de Distrito por el delito de depositaría infiel a que se refiere el artículo 112 del Código Fiscal de la Federación, cuyo tipo penal consiste en el hecho de disponer para sí o para otro de los bienes que le fueron entregados en depósito por las autoridades fiscales, es el caso que, como sucede muy a menudo durante una diligencia de embargo para hacer efectivos créditos fiscales, la Administración Local de Recaudación, al través del ejecutor designado para ello, se constituyó en el domicilio de la empresa deudora a practicar la diligencia respectiva, para esto con anticipación había solicitado y obtenido de la Secretaría de Finanzas un informe sobre los vehículos automotores que la empresa deudora tenía a su nombre, con este información se apersonó ante la empresa y ante la ausencia del representante legal practicó la diligencia de embargo con un tercero, la empleada encargada, el ejecutor señaló como bienes para el embargo a la totalidad de los que aparecían en la relación obtenida de Finanzas y nombró como depositaria de los mismos a la compareciente, por supuesto que esos bienes nunca le fueron entregados, de hecho la mayoría de ellos ya habían salido del patrimonio de la empresa deudora, pero su actual propietario no había hecho el cambio de propietario; fue el caso que pasados algunas semanas de este hecho la empleada fue requerida, en su carácter de depositaria, por la entrega de los bienes, que según un acta, le habían entregado en depósito, obviamente ella no pudo entregar algo que nunca había recibido, por ello, poco tiempo después, la Administración Local Jurídica de Ingresos, formuló la querella, a que se refiere el artículo 92 fracción I del Código Fiscal de la Federación, por el delito de violación de depósito contenido en el artículo 112 de ese mismo ordenamiento, ante el Agente del Ministerio Público Federal correspondiente, quien inició la Averiguación Previa, quien procedió a efectuar las indagaciones respectivas, dentro de las diligencias que se llevaron a cabo estuvo la comparecencia de la acusada, quien expuso que ella no dispuso de los bienes ya que ni siquiera los había tenido a la vista ignorando su existencia, también dentro de las actuaciones obró la declaración del notificador ejecutor adscrito a la Administración Local de Recaudación, quien manifestó que la diligencia se había practicado en base a un listado que le había sido proporcionado por la Administración y que los bienes no los había tenido a la vista durante la diligencia de embargo y señalamiento de depositario.

No obstante de tan evidentes pruebas de inocencia el agente del Ministerio Público Federal, consignó ante el Juez Federal competente la averiguación previa solicitando la Orden de Aprehensión correspondiente, por si eso fuera poco, el Juez de Distrito recibió la consignación y las actuaciones que obraban en la averiguación previa y “obsequió” la orden de aprehensión solicitada, la cual fue ejecutada por la Procuraduría General de la República por conducto de sus Agentes Federales Investigadores, procediendo estos a efectuar la detención, traslado e ingreso de la indiciada al penal federal de Puente Grande, pasó la primera noche en el reclusorio sin que se le diera audiencia judicial toda vez que ingresó después de las 6:00P.M. por lo tanto no pudo solicitar que se le fijara la caución para obtener su libertad provisional, al día siguiente, una vez que se le tomo su declaración preparatoria, se solicitó que se fijara el importe de la caución y el Juez la determinó en la “friolera” cantidad de $450,000.00, por ello, ante la imposibilidad económica de poder otorgarla, pasó su segunda noche en el reclusorio, al tercer día y luego de repetidas insistencias ante el juez de la causa, respecto de la evidencia de la inexistencia del delito, por la existencia en autos de una declaración ministerial del ejecutor que reconoció que nunca hubo traba real ni entrega de los bienes embargados a la depositaria, el juez procedió a sobreseer la causa penal, con ello dictó el auto de libertad, finalmente, después de 48 horas de reclusión, la acusada fue dejada en libertad, pero la historia no terminó ya que el Agente del Ministerio Público adscrito, que invariablemente y por sistema apelan todas las resoluciones que beneficien al inculpado, actuó en consecuencia, así que el asunto se turnó al Tribunal Unitario de Circuito para su resolución definitiva.

El segundo caso es el de un Contador Público Registrado, quien esta siendo procesado por el delito de defraudación fiscal asimilado, por haber sido considerado coparticipe del delito, todo por no haber observado como incorrecto, al emitir su opinión sobre los estados financieros para efectos fiscales, el hecho que una asociación civil no contribuyente del ISR, consideró como aportación de capital, y no como ingreso, ciertas cantidades de dinero, cantidades que en la opinión de las autoridades, muy discutible por cierto, debieron ser tipificadas como ingresos en los términos del título II de la ley del ISR, por virtud que éstas los consideraron como ingresos por prestación de servicios a personas diferentes de sus miembros (cuando en realidad si los recibieron de sus miembros), pero traigo a colación el asunto por que, considerando que el dictamen fiscal se presenta varios meses después a la fecha en que los contribuyentes formulan su declaración anual del ejercicio, es obvio que el dictaminador no tuvo ninguna injerencia en la determinación y pago de los impuestos de la sociedad, los delitos fiscales contenidos en los artículos 108 y 109 del Código Fiscal son de los considerados instantáneos, es decir se cometen en el momento en que se deja de cubrir la prestación tributaria, luego es evidente que para la fecha que el auditor presentó su dictamen fiscal, la conducta, presuntamente delictiva, ya estaba ejecutada, luego como pudo él participar en ella, sin embargo en los hechos reales las autoridades presentaron en su contra la querella, el Ministerio Público consignó la averiguación previa en su contra, el Juez de Distrito obsequió la orden de aprehensión y posteriormente dictó el Auto de formal prisión, consecuentemente lo sujetó a proceso penal, sobre el cual aún no se dicta sentencia firme.

Con estos dos casos quiero ejemplificar la realidad que actualmente presenta, en nuestro país, el derecho penal fiscal, donde cualquier persona inocente puede ser procesada y sufrir las consecuencias de un proceso penal, todo por la falta de estudio, capacidad, empeño o probidad de algunas autoridades quienes paradójicamente son las responsables de cumplir y hacer cumplir la ley velando en todo momento por la legalidad.

El análisis de los recientes cambios legislativos y de las tesis de los tribunales.

Una vez hechas las anteriores reflexiones procedo ahora a comentar dos recientes tesis jurisprudenciales que en la materia penal fiscal emitió nuestro máximo órgano jurisdiccional, al través de su Primera Sala, pero para ello es menester tener presente el contenido del artículo 20 apartado A fracción I de nuestra Constitución, para lo cual trascribo a continuación en lo conducente.

Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

A. Del inculpado:

I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.

El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.

La tesis que deseamos comentar reza bajo la voz siguiente:

Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXIII, Junio de 2006 Tesis: 1a./J. 37/2006 Página: 44 Materia: Constitucional, Penal Jurisprudencia.
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. EL ARTÍCULO 92, PÁRRAFO CUARTO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, TRANSGREDE EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL AL CONDICIONAR ESE BENEFICIO AL PAGO DE UNA GARANTÍA POR EL MONTO ESTIMADO DEL DAÑO O PERJUICIO FISCAL, INCLUYENDO LAS CONTRIBUCIONES ADEUDADAS, ACTUALIZACIÓN Y RECARGOS.

El artículo 92 del Código Fiscal de la Federación establece que para conceder el beneficio de la libertad provisional, excepto tratándose de los delitos graves (En los que no procede este beneficio), el monto de la caución que fije la autoridad judicial comprenderá, en su caso, la suma de la cuantificación del daño o perjuicio determinado, las contribuciones adeudadas, la actualización y los recargos que hubiera determinado la autoridad fiscal a la fecha en que se promueva dicha solicitud, sin embargo la Corte determinó que, considerando que el artículo 94 del propio ordenamiento legal, entratándose de los delitos fiscales, prohíbe a la autoridad judicial imponer sanción pecuniaria, indicándose que serán las autoridades administrativas quienes harán efectivas las contribuciones omitidas, los recargos y las sanciones administrativas correspondientes, sin que ello afecte al procedimiento penal, considerando además que el artículo 29 del Código Penal Federal establece que la sanción pecuniaria comprende la multa y la reparación del daño, concluyendo en su análisis que el artículo 92 del CFF viola lo dispuesto por el artículo 20 apartado A fracción I de la Constitución, por virtud que condiciona el derecho a obtener la libertad provisional del inculpado, hasta en tanto garantice conceptos (impuesto, multas recargos actualizaciones) que no van a ser materia de la condena que en su caso pudiera decretarse, luego no hay razón para que se limite tal Garantía Individual consignada en la constitución, por lo que el numeral que condiciona a ello se torna inconstitucional.

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