El Derecho Notarial

El Derecho Notarial como rama del Derecho. El Derecho es uno; lo que no quiere decir que sea simple, esto es, que carezca de partes diferenciables por su contenido. De ah� las divisiones tradicionales en Derecho P�blico y Privado y las subdivisiones de estas ramas en otras secundarias, Ahora bien, dentro de la unidad total del Derecho Positivo �cabe una rama notarial, como la comercial, la procesal, la penal, o la administrativa?

Hay tres hechos innegables:

a). Existe una funci�n p�blica notarial.
b). Existe el instrumento p�blico,
c). Existe una legislaci�n notarial, esto es, la que regula la funci�n y los instrumentos p�blicos notariales.

a). Existencia de una funci�n p�blica notarial.- Es sabido que el Derecho Administrativo comprende la organizaci�n de todos los servicios p�blicos del Estado. Sin embargo, hay dos de ellos que, hist�ricamente al menos, han quedado fuera del

Derecho Administrativo, y son los servicios de "Justicia" y de "Fe P�blica". El servicio de justicia pertenece al Derecho Procesal, y el segundo, a la Legislaci�n Notarial. Aunque la organizaci�n de ambos servicios es de la competencia del Derecho Administrativo, los principios generales del Derecho Administrativo no son aplicables ni a la Justicia ni a la Fe P�blica Notarial.

Hay un hecho incontestable; el acto notarial no es un acto administrativo, pues no est� sujeto a ning�n r�gimen de disciplina jer�rquica, ni a recurso administrativo. Tiene un r�gimen especial (que es el de formaci�n de la forma y preconstituci�n de la prueba), que queda fuera del Derecho Administrativo. El acto del gobierno que designa a un notario es indudablemente un acto administrativo, pero lo es, porque es acto del gobierno, no del notario. Tenemos as� un primer hecho incuestionable: la funci�n p�blica notarial no se regula en el Derecho de la Administraci�n.

b).- Existencia del Instrumento P�blico.- Desde el siglo XIII, los documentos p�blicos autorizados por notario, se llaman instrumentos p�blicos, y esto equivale a decir que cualquier C�digo es posterior a la Ley que regula el instrumento p�blico. Los C�digos Civiles hablan excepcionalmente de la forma de los instrumentos, pero regulan la forma de los negocios jur�dicos. S� contienen, en cambio, ciertos preceptos de forma y prueba del negocio y de eficacia del instrumento;' preceptos que por su naturaleza son estrictamente notariales.

c).- Existencia de una Legislaci�n Notar/al (Derecho objetivo notarial.- De lo dicho, se concluye que existe una Legislaci�n notarial. Este es el hecho.

El conjunto de normas jur�dicas se llama Derecho objetivo, y �ste tiene varias fuentes: la ley, la costumbre, etc. Como la Legislaci�n es una fuente formal del Derecho objetivo, hablar de una Legislaci�n notarial, equivale a hablar de Derecho objetivo notarial. Hay que admitir, pues, cuando menos en este aspecto, la existencia de un "Derecho notarial".

La existencia de un Derecho notarial no depende de ning�n c�digo que lo formule. Algunos pa�ses tienen C�digos del Notariado, y no por eso en ellos existe el Derecho notarial y en otros no. La Legislaci�n notarial, como Derecho Objetivo, constituye la materia del Derecho notarial, sea que conste en c�digos, o en leyes dispersas. Queda as� se�alada la existencia del Derecho positivo, objetivo, y acusada la primera fuente formal del Derecho notarial: la legislaci�n notarial.

Asignatura o disciplina acad�mica.- Tradicionalmente las c�tedras han sido llamadas por la legislaci�n que se estudia en ellas. En Francia, se establecieron c�tedras seg�n los C�digos: c�tedra de C�digo Civil, de Procedimiento Civil, etc. Gugnet dec�a: "Yo no conozco el Derecho civil; y no ense�o m�s que el C�digo napole�nico". Por tanto, una c�tedra en las Facultades de Derecho, que se titule "Derecho notarial", mejorar� indudablemente la investigaci�n y la t�cnica del Derecho notarial; pero �ste no dejar� de existir si desaparece la c�tedra.

Madurez de la ciencia.- N��ez Lagos cita a Carnelutti (Metodolog�a del Derecho), cuyas palabras yo retranscribo sin variaci�n alguna:

No hay que confundir la ciencia con el progreso de la ciencia, esto es, su existencia con su madurez. La ciencia comienza ni�a, da los primeros pasos inciertos, se apodera poco a poco del lenguaje y tarda en adquirir conciencia de s� misma. Cualquier intento de describir las reglas de la vida, por grosero que sea el m�todo y por incierto que sea el resultado, es obra de ciencia. Por eso, la comparaci�n entre la ciencia del derecho y las matem�ticas, la f�sica y la biolog�a, podr� llevar a la conclusi�n de que �stas son m�s maduras que la nuestra, pero no a la de que aqu�llas sean ciencias y la nuestra no (p�gs. 8 y 9).

Cuando se hace la amarga comprobaci�n de un notable desnivel entre la ciencia del Derecho, la matem�tica, la f�sica o la biolog�a, no se dice m�s que la verdad; pero la consecuencia que se obtiene no es que la ciencia del Derecho no sea tal, sino que no ha alcanzado el grado de tecnicismo que las otras, lo que significa su madurez. �Por qu�? La ciencia del Derecho no ha nacido despu�s que sus hermanas. No se trata de una mayor juventud, sino de un desenvolvimiento m�s lento (ibidem, p�gs. 18 y 19).

La unidad de la ciencia del Derecho, como la de todas las ciencias, se quiebra, necesariamente, en la pluralidad de los cient�ficos. y porque la obra colectiva se desarrolla seg�n el principio de la divisi�n del trabajo, la unidad de la instituci�n se resuelve en la pluralidad de los institutos (ibidem, p�gs. 61).

Ocurre a los cient�ficos del Derecho, que para poder estudiar ese formidable mecanismo, lo han de hacer a trozos. No de otro modo se comportan los m�dicos con el cuerpo humano y los ingenieros con las m�quinas. En suma, hay que deshacer el Derecho para su estudio' (ibidem, p�gs. 61 y 62). [Hasta aqu� Carnelutti.]

El Derecho notarial no es, pues, m�s que un trozo del "Derecho". Y ha de evolucionar igual que las otras ramas, aunque no se trata de imitar ni tampoco de inventar la ciencia del Derecho. Dice N��ez Lagos: "No hay por qu� exigir al naciente Derecho notarial, desde el punto de vista cient�fico, lo que no se exigi� -sino muy recientemente- al Derecho civil, al administrativo, o al procesal".

Sistema notarial.- El Derecho civil moderno es un sistema de preceptos y conceptos y no un conjunto de leyes.
Puesto que existe una Legislaci�n o Derecho objetivo notarial, el principal problema del Derecho notarial (cient�fico), no es el de falta de materia, sino el de su organizaci�n en un sistema, entendiendo por �ste, la solidaridad de los diversos elementos y partes de un todo (sistema solar, sistema de Cop�rnico, etc�tera).

Dice Carnelutti que "el g�nero es un parto de nuestra mente; su realidad, a diferencia de la especie, no es fenom�nica, sino interior. S�lo la especie es fen�meno. El g�nero es un concepto�.

Debemos, pues, sistematizar, pero �en torno a qu� principios? El principio rector del Derecho administrativo, fue la actividad del Estado; el del Derecho procesal, fue la actividad del juez, y en el Derecho notarial su principio rector tiene que ser la actividad del notario. El protagonista del Derecho administrativo, es la "administraci�n p�blica"; el del Derecho procesal, es el juez; y el del Derecho notarial, es el notario; y frente a estos tres protagonistas, las personas privadas representan un papel, adquiriendo matices p�blicos. Provisionalmente podr�amos afirmar -agrega N��ez Lagos- que el Derecho notarial tiene por contenido la "actividad del notario y de las partes en la formaci�n del instrumento p�blico".
Ubicaci�n del Derecho notarial dentro del derecho de las formas.-Prescindiendo de las formas exclusivamente verbales (testamento abierto ante testigos, en peligro de muerte, etc�tera), son de innegable evidencia, en el derecho actual, ciertas manifestaciones de formalismo t�pico pero sin notario (testamento ol�grafo, letra de cambio, etc�tera). El Derecho notarial, pues, dentro de las formas, pertenece a aquellas formas escritas (documentales) intervenidas por el funcionario p�blico "notario". El Derecho notarial se refiere, pues a las formas documentales y funcionaristas y es por tanto, todo un derecho documental, referido a una clase especial, a los documentos p�blicos, y dentro de �stos, a la categor�a m�s t�pica y restringida: a los instrumentos p�blicos.

Quedan expulsadas, as�, del Derecho notarial, las formas verbales u orales. Las escritas, que no constituyen documentos p�blicos y las p�blicas intervenidas por funcionarios que no sean notarios (jueces; funcionarios administrativos, etc�tera).

Objeto del Derecho notaria1.- Llegamos as� a una primera afirmaci�n incuestionable: el Derecho notarial es s�lo una parte del Derecho de la forma aunque tambi�n sea mucho m�s que el Derecho de la forma. Tiene por objeto "aquella forma p�blica intervenida por notario, denominada, a partir del siglo XIII, instrumento p�blico".

Lo anterior equivale a poner de manifiesto que hay dos columnas sobre las que se erige el Derecho notarial: el notario y el instrumento. As� como en el Derecho real existe una relaci�n de persona a cosa, en el Derecho notarial la persona es el notario y la cosa el instrumento p�blico. El documento sin la firma del notario no pertenece al Derecho notarial. La actividad del notario sin documento, en potencia o en acto, es extra�a al Derecho notarial. Por lo mismo, el documento, como la cosa en el derecho real, es elemento esencial, principal y final del Derecho notarial.

Forma de la forma (procedimiento para la forma).- Repitamos que el Derecho notarial no comprende todo el Derecho de la Forma, pues quedan fuera de �l las formas sin notario; pero en cambio, la parcela del "Derecho de la forma" que pertenece al Derecho notarial ha de ser objeto de una consideraci�n directa y principal, y no accesoria. En Derecho civil pensamos directamente en el negocio jur�dico y la forma se nos presenta como un ingrediente constitutivo (esencial, natural o accidentalmente), que acompa�a al acto. En cambio en Derecho notarial hemos de contemplar ese ingrediente formal en su sentido inmanente y convertirlo en objeto directo de nuestro estudio cient�fico. Estudiar exclusivamente lo que normalmente es mero medio no es la posici�n acostumbrada del civilista, pero tiene que ser la del investigador del Derecho notarial. El primer resultado de este punto de vista, es diferenciar dos cosas muy parecidas, pero no id�nticas: el instrumento como forma (voluntaria o necesaria) del negocio jur�dico, y el instrumento en s� mismo, como forma del acto -procedimiento- notarial. La ley exige, por ejemplo, para un contrato, la forma escrita, la notarial o la judicial; pero la exige como resultado (el resultado es la escritura o la resoluci�n judicial) pero no como procedimiento. Ser� la ley procesal o la notarial la que regular� la forma (el procedimiento) para la forma (resultado).

El Derecho notarial no regula la forma de los contratos, sino las formalidades o forma procesal (procedimiento para dar forma sustantiva a los contratos o negocios jur�dicos). Para llegar a una resoluci�n judicial (forma exigida por ejemplo para que los c�nyuges puedan contratar entre s�) hace falta seguir un procedimiento, producir una serie de actos procesales de las partes y del juez. El "auto", aprobando el contrato propuesto, es uno de los dos elementos integrales de la Forma p�blica (auto m�s escritura notarial), pero para el Derecho Procesal, el auto es uno de los tantos eslabones o actos procesales. De igual modo, el instrumento p�blico es el resultado de aplicar una serie de actos y formalidades de normas de Derecho notarial (aspecto corporal del instrumento p�blico: papel, escritura, redacci�n, lectura, consentimiento, firma, protocolizaci�n, numeraci�n del instrumento, foliatura, copias, notas, etc�tera). El notario no puede, con su sola intervenci�n, producir el instrumento p�blico: uno por uno, todos sus movimientos est�n reglados. Necesita sujetarse, antes y despu�s de la firma, a una serie de normas adjetivas, formales, que en su conjunto definen el Derecho notarial como el Derecho formal; lo que antes que nada quiere decir: Derecho que en s� es todo, colecci�n de formalidades, esto es, forma y procedimiento, forma de la forma, y no s�lo forma de actos y contratos civiles. La forma de los actos notariales (continente), se nos presenta m�s amplia y m�s compleja, que la forma del acto jur�dico o contrato (contenido), que se contenga en el instrumento.

Desde otro punto de vista, substituido, como hemos dicho, el objeto del an�lisis l�gico (suplantando el "negotium" por el "instrumentum" percibimos enseguida, que el mismo "negotium" se modifica necesariamente, coloc�ndonos en la obligaci�n de investigar cu�les son esas modificaciones morfol�gicas y su trascendencia en la escala de los valores jur�dicos, lo que implica conocer, cr�ticamente, el "negotium", antes y despu�s de la forma notarial; su valor constitutivo, declarativo y reconocitivo; su fuerza de obligar y su fuerza de probar. La misma materia puede tener distintas cualidades, te�ida de rojo o te�ida de azul. El mismo pacto puede tener distinto valor, al pasar por el crisol de las solemnidades notariales: la misma materia civil se convierte, por la forma del molde, en materia aut�nticamente querida, otorgada y publicada.

El Derecho notarial es un derecho de la "Forma de las formas", formalidades en o para la forma.

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