En el anterior numero de la Revista Podium Notarial Edición 33, Enero – Junio 2006, fue publicada la primera parte de este trabajo con el título “Sistemas de Ahorro para el Retiro“. En dicho artículo establecimos el compromiso de continuar con la investigación y producir la segunda parte, que ahora se materializa con los artículos relativos a las Entidades Financieras.
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Notario Guillermo Vallarta Plata
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Si bien es cierto que el sistema nacional de ahorro para el retiro establece una diferencia tratándose de trabajadores al servicio del estado, este régimen no quedó incluido en el presente trabajo, lo que posiblemente nos dará la oportunidad de insistir en una tercera aportación para concluir con nuestro tema de investigación.
Segunda Parte
ENTIDADES FINANCIERAS VINCULADAS AL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO
El sistema de ahorro para el retiro (SAR), es una innovación relativamente moderna al tradicional que tan malos resultados propició en el sistema de seguridad social mexicano; como resultado de la nueva estructuración SAR, surgen como sólidas instituciones las AFORE y las SIEFORE; a ellas habremos de orientar nuestra indagación.
Desde luego que tendremos que evaluar la naturaleza jurídica de estas entidades.
II.1 Las AFORE
Me propongo en este apartado analizar de manera concisa y sencilla esta entidad ?nanciera directamente relacionada con el Sistema Mexicano de Ahorro para el Retiro.
Podremos precisar que las AFORE son entidades ?nancieras y que pueden ser de carácter privado, público o social; además son ellas las encargadas directamente de individualizar y administrar las cuotas correspondientes al seguro de retiro, cesantía y vejez; además administrar las aportaciones al INFONAVIT. Hecho lo anterior las AFORES deberán invertir adecuadamente dichos fondos y para ello se servirán de las llamadas Sociedades de Inversión Especializadas.
La Ley Federal de los Sistemas de Ahorro para el retiro de?ne con toda claridad a estas entidades ?nancieras:
Veamos lo que dice el artículo 18;
“Las administradoras son entidades ?nancieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran en términos de la presente ley, así como a administrar sociedades de inversión”.
De acuerdo con lo expresado y evaluado en la legislación de la materia, hacemos énfasis las características distintivas de las AFORE.
a) Son entidades ?nancieras autorizadas y supervisadas por la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR).
b) Su único objeto es la administración de manera individual de las cuotas y aportaciones voluntarias del trabajador y/o patrón.
c) Existe una obligación a su cargo, de rendir cuenta de esa administración, así como de los rendimientos obtenidos.
d) Las AFORES también deberán encargarse de administrar a las sociedades de inversión.
e) Las AFORES, en consecuencia son sociedades mercantiles, con la característica de Sociedades Anónimas de Capital Variable, y aunque su funcionamiento es regulado por la Ley Federal de la Materia LSAR, puede aplicarse la legislación mercantil supletoriamente.
El objeto de las administradoras está implícito en la actividad que realizan, id. est: dentro de la administración de los fondos de pensiones deben garantizar su adecuada rentabilidad, así como la seguridad en las inversiones que con ellos se realicen, atendiendo siempre al interés de los trabajadores.
Para lograr lo anterior, realizan operaciones de inversión de fondos que se componen con diferentes instrumentos de inversión, que tratan de ofrecer seguridad y una adecuada rentabilidad.
Es interesante evaluar el texto de la ley de la materia LSAR, para compenetrarnos aun más en la naturaleza de estas entidades.
“Artículo 20.- Las administradoras, para su funcionamiento, deberán cumplir adicionalmente con los siguientes requisitos:
I. Deberán ser Sociedades Anónimas de Capital Variable, debiendo utilizar en su denominación o a continuación de esta, la expresión “Administradora de Fondos para el Retiro” o su abreviatura “AFORE”.
Las administradoras no deberán utilizar en su denominación, expresiones en idioma extranjero o el nombre de alguna asociación religiosa o política, ni utilizar símbolos religiosos o patrios que sean objetos de devoción o culto público;
II. Tener íntegramente suscrito y pagado su capital mínimo exigido en los términos de esta ley y de las disposiciones de carácter general que para tal efecto expidan;
III. El numero de sus administradores no será inferior a cinco y actuarán constituidos en consejo de administración; y
IV. Informar a la Comisión de los nombramientos de los miembros del consejo de administración, del director general y de . los funcionarios de dos niveles inmediatos siguientes y de sus comisarios y someter a la aprobación del Comité Consultivo y de Vigilancia, los nombramientos de los consejeros independientes y del contralor normativo”.
En lo que respecta al capital social de las AFORES, se compone de dos tipos de acciones: acciones serie “A” y acciones serie “B”.
Las acciones de la serie “A” deben representar como mínimo el 51% del capital social y únicamente podrán ser adquiridas por personas físicas mexicanas, así como personas morales mexicanas, cuyo capital sea mayoritariamente propiedad de mexicanos y sean efectivamente controladas por los mismos.
El 49% restante del capital social podrá integrarse indistinta o conjuntamente por acciones de las series “A” y “B”, siendo libre suscripción las de la serie “B”.
El artículo 21 de la LSAR establece prohibición expresa respecto a la participación de personas morales extranjeras que ejerzan funciones de autoridad en el capital de las administradoras permitiéndose la participación de instituciones ?nancieras del exterior, siempre que sea de acuerdo con los tratados y acuerdos internaciones que suscriba la SHCP.
La administradora deberá contar con un capital ?jo, sin derecho a retiro y totalmente pagado, que será mínimo de $25`000,000.00 (Veinticinco millones de pesos).
Asimismo, las administradoras deben contar con una reserva especial que deberá estar invertida en las sociedades de inversión que estas operen.
Como dato interesante re?ero que en la actualidad operan 15 administradoras de fondos para el retiro, sin embargo, no son las mismas que fueron autorizadas al inicio de este sistema, ya que han sido sustituidas por otras, o han desaparecido y se han incorporado algunas más.
En concordancia con lo comentado, las funciones de las AFORES son de una precisión y concreción a toda prueba.
La administradora debe abrir, administrar y operar las cuentas individuales de los trabajadores, recibir cuotas y aportaciones; individualizar las mismas, así como sus rendimientos; invertir los fondos en sociedades de inversión, enviar estados de cuenta al domicilio de los trabajadores; proporcionar servicios de información al publico, prestar servicios de administración a las sociedades de inversión, operar y pagar los retiros programados y entregar los recursos a las instituciones de seguros cuando el trabajador elija la modalidad de renta vitalicia o cuando procedan las pensiones de sus bene?ciarios a cargo del seguro de sobrevivencia.
El objeto de las AFORES, en consecuencia, está debidamente determinado en la Ley de la Materia.
De acuerdo con el artículo 47 de la misma ley, la administradora podrá operar varias sociedades de inversión, cuya cartera estará compuesta por diferentes valores, atendiendo al grado de riesgo de los mismos. Los trabajadores son los que eligen a qué sociedad de inversión se canalizarán sus recursos.
Es importante resaltar que la administradora está obligada a operar una sociedad de inversión cuya cartera esté integrada fundamentalmente por valores que preserven el valor adquisitivo de los trabajadores.
Sobre este aspecto es importante destacar, que si bien los recursos de los trabajadores, por virtud del contrato de administración de fondos para el retiro, son invertidos en las SIEFORE, éstas son de las llamadas “Sociedades de papel”, por lo que toda la responsabilidad en que éstas incurran, recae en la administradora que es la AFORE y es ésta quien responde ante los trabajadores, frente a la propia autoridad supervisora ante terceros.
En consecuencia, podemos a?rmar que las AFORES responden de manera directa e inmediata de los actos realizados por consejeros, directivos y empleados de las mismas; así mismo de los actos realizados por consejeros o directivos de las sociedades de inversión que administren; sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales.
En contraprestación a la delicada actividad de estas entidades ?nancieras, tienen desde luego y es de su mayor interés, el derecho a recibir comisiones que cobran a los trabajadores.
Es relevante analizar el texto legal sobre el particular:
Artículo 37 de la LSAR, “las administradoras solo podrán cobrar a los trabajadores con cuenta individual las comisiones con cargo a esas cuentas que establezcan de conformidad con las reglas de carácter general que expida la Comisión.
Las comisiones por administración de las cuentas individuales podrán cobrarse como un porcentaje sobre el valor de los activos administrados, sobre el ?ujo de las cuotas y aportaciones recibidas o sobre ambos conceptos.
Las administradoras solo podrán cobrar comisiones de cuota ?ja por los servicios que se señalen en el reglamento de esta ley, y en ningún caso por la administración de las cuentas. A las cuentas individuales inactivas, únicamente les podrán cobrar comisiones sobre su saldo acumulado.
Las administradoras podrán cobrar comisiones distintas por cada una de las sociedades de inversión que operen.
Cada administradora deberá cobrar las comisiones sobre bases uniformes, cobrando las mismas comisiones por servicios similares prestados en sociedades de inversión del mismo tipo, sin discriminar contra trabajador alguno, sin perjuicio de los incentivos que se otorguen a los propios trabajadores por permanencia o por ahorro voluntario.
Las administradoras deberán presentar a la Junta de Gobierno de la Comisión su estructura de comisiones para su autorización, la cual, una vez analizada la solicitud, podrá exigir aclaraciones, adecuaciones o en su caso denegar la autorización respectiva si las comisiones sometidas a su autorización son excesivas conforme a los criterios que determina la Junta de Gobierno para los intereses de los trabajadores o se encuentran fuera de los parámetros del mercado.
La propia Junta de Gobierno de la Comisión emitirá criterios o recomendaciones sobre el nivel y estructura expresamente, fundando y motivando, sobre la autorización solicitad dentro del plazo previsto en el artículo 119 de esta ley.
Las nuevas comisiones comenzarána cobrarse una vez transcurridos sesenta días naturales contados a partir del día siguiente al de su publicación en el Diario O?cial de la Federación cuando se trate de incrementos. En el caso de que se trate de una disminución de comisiones, estas podrán aplicarse a partir de que se le noti?que la autorización correspondiente a la administradora.
En el supuesto de que una administradora modi?que su estructura de comisiones, los trabajadores registrados en la misma tendrán derecho a traspasar los recursos de su cuenta individual a otra administradora, siempre y cuando dicha modi?cación implique un incremento en las comisiones que se cobren al trabajador.
El derecho al traspaso o retiro de recursos, en caso de una modi?cación a la estructura de comisiones, deberá preverse en los contratos de administración de fondos para el retiro y en los prospectos de información, de conformidad con lo que establezca al efecto la Comisión.
Siempre que se fusionen dos o más administradoras, deberá prevalecer la estructura de comisiones mas baja conforme a los criterios que al efecto expida la Junta de Gobierno de la Comisión En ningún caso, las administradoras podrán cobrar comisiones por el traspaso de las cuentas individuales o de recursos entre sociedades de inversión, ni por entregar los recursos a la institución de seguros que el trabajador o sus bene?ciarios hayan elegido, para la contratación de rentas vitalicias o del seguro de supervivencia.
Con la ?nalidad de que los trabajadores pueden tener información oportuna sobre las comisiones que se cobren con cargo a sus cuentas individuales, la Comisión deberá informar periódicamente a través de los medios a su disposición las comisiones que cobren las distintas administradoras, procurando que dicha información sea expresada en lenguaje accesible y permita a los trabajadores comparar las comisiones que cobran las distintas administradoras.
Asimismo, la Comisión determinará la forma y términos en que las administradoras deberán dar a conocer a los trabajadores sus estructuras de comisiones.
Finalmente debo señalar que existen prohibiciones categóricas en la actuación de las AFORES, señalo las sobresalientes:
a) Emitir las obligaciones
b) Gravar su patrimonio
c) Adquirir acciones representativas de capital social de otras administradoras.
d) Obtener préstamos o créditos (con excepción de los autorizados por la CONSAR).
e) Adquirir el control de empresas.
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