Ante la preocupación contemporánea de solucionar los con?ictos por medio del diálogo, en el que el notario se considera uno de los profesionistas más capaces y con el antecedente en nuestra revista del artículo del Lic. Jorge García Domínguez, me permití compilar la mediación del Lic. Armando Castanedo Abay, de Othón Pérez Fernández del Castillo y Bertha Mary Rodríguez Villa, a ?n de manifestar y expresar algunos puntos de vista de los mismos que nos pueden ser útiles en esa materia.
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Notario Antonio García Medina
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Instrumentos para solucionar controversias
Llámese arbitraje, negociación, avenimiento, concertación, mediación, amigable composición o conciliación, el notario puede intervenir en la solución correspondiente y evitar así las controversias que puedan originarse, rigiéndose por el apotegma de “notaría abierta, juzgado cerrado”, ya que con sus conocimientos, preparación y razonamiento buscará la resolución de las pequeñas o grandes controversias de las partes en con?icto, de la Ley, y logrará el equilibrio de dar a cada quien lo que le corresponde.
Todos conocemos que el método judicial no es pací?co, que muchas veces las resoluciones dictadas por esa vía no se cumplen, que el proceso resulta extremadamente costoso para el Estado y para las partes, además de ser escasamente efectivo y de parecer un acto difamatorio, merecedor del peor de los castigos.
El procedimiento judicial integrado por normas abstractas e impersonales no pierde tales características ni aun cuando se aplique a personas determinadas, pues no es verdad que el juez tome conocimiento directo de los contendientes y menos todavía, que conozca las motivaciones psicológicas del con?icto, las di?cultades de comunicación entre las partes y la carga afectiva o sentimental que deriva de la controversia, no obstante que, tanto el derecho penal, como el de familia, exigen un procedimiento personalizado y otorgan al juez amplias facultades probatorias.
Las sentencias dictadas a litigantes sin rostro y sin sentimientos, basadas en formalidades procesales, pruebas no siempre veraces y el discutido principio de la culpabilidad, no pueden materializar a la justicia en cada caso. Resulta profundamente preocupante la utilización de los medios de apremio, incluyendo a la fuerza pública, para hacer cumplir esas determinaciones.
Además, la parte que sucumbió nunca admitirá la legalidad de la resolución, en la mayoría de los casos la combatirá y cuando haya agotado los recursos, buscará, incluso echando mano de medios ilícitos, evadir su cumplimiento, con lo que se frustra, en no pocas hipótesis, el esfuerzo jurisdiccional y la pretensión de quien obtuvo el juicio.
El procedimiento judicial es, pues, un método violento que no resuelve el fondo de la controversia y que en muchas ocasiones, por el contrario, la agrava.
Todos necesitamos negociar para demostrar nuestras “cualidades superiores” a nosotros mismos, pues renunciar a algunas expectativas individuales y mantener la relación interpersonal es más inteligente que tratar de imponerlas y ver cómo se pierde una relación de la que podríamos requerir en el futuro. Muchas veces resulta conveniente ceder para recibir.
Desear que la negociación interpersonal desprovista de métodos y técnicas viables, prometa cierta efectividad, es tanto como pretender que nos dé frutos una planta a la que no cultivamos.
La mediación es una herramienta imprescindible para enfrentar la gran industria de producción de con?ictos o disputas, que parece ser el síndrome social del siglo XXI, dado el incremento de la tecni?cación y, por ende, la deshumanización de las relaciones sociales y personales.
La mediación es el proceso estabilizador de la “contienda”; en el ámbito particular y social; la relación familiar, conyugal, comunitaria, laboral, comercial, internacional y otras, encuentran en ella la solución pací?ca de sus contradicciones.
El mediador, intermediario o facilitador, lejos de dirigir el proceso, lo regula, orienta, sacude de inconsistencias; extrae de él la esencia del con?icto y la ataca constantemente hasta que al ?nal consigue su distensión.
Se de?ne la mediación como un entendimiento facilitado. Es el proceso adecuado para mostrar a las partes en con?icto, de manera indiscutible, la existencia de intereses similares y que el “arreglo” entre ellas es posible si se ponen de acuerdo.
Antes de entrar en “el meollo del asunto”, es conveniente acordar, entre otras cuestiones, cómo será pagada la mediación, cuáles serán los momentos más adecuados para ?jar las futuras cesiones, quiénes serán las personas que ambas partes quisieran que participaran en el proceso. A continuación, las partes deben ?jar con su mediador las reglas que han de regir el proceso.
La mediación ha sido altamente valorada por su énfasis en el consenso, la persuasión moral y el mantenimiento de la armonía en las relaciones humanas; la Biblia, por ejemplo, señala a Cristo como el mediador entre la especie humana y su Dios. Como acuerdos previos o reglas primarias de negociación, podríamos indicar las siguientes consideraciones y cuestiones, a manera de puntos de partida:
• ¿Cuándo deben celebrarse y cuanto tiempo tomarán las sesiones de mediación?
• ¿Quiénes son las personas que podrán asistir a las sesiones de mediación en calidad de participantes, para la solución del con?icto?
• ¿Las partes ?rmarán el acuer- do ?nal una vez adoptado éste, o pre?eren concluir el proceso de mediación, valorar sus resultados y después ?rmar dicho acuerdo?
• ¿Permitirán las partes que otros especialistas apoyen la mediación en caso necesario, o el mediador puede consultar a profesionales especializados fuera de las sesiones?
• ¿Cómo serán pagados los costos de la mediación?
• ¿Es necesario que, si el mediador se reúne individualmente con una parte, informe a la otra de los resultados?
• ¿Informarán a la otra parte sin interrumpir?
• ¿Podrán respetar la con?dencialidad del proceso de mediación?
• ¿Cuáles son los asuntos generales en los que se centrará la mediación?
Una regla de oro a observar cuando se media, es que sean las partes en con?icto, ellas y por ellas mismas, las que vayan avanzando en sus negociaciones hasta el acuerdo ?nal; el mediador debe fungir únicamente como el facilitador de las negociaciones.
Mientras menos intervenga el mediador en el proceso, más fácilmente se apropiarán del mismo las partes y se dirigirán a su propio acuerdo.
Los abogados que se preparen como mediadores, ya sea independientemente o adscritos a tribunales, deben orientar a las partes en el proceso, o en su caso, preparar a su cliente a ?n de que se represente por sí mismo durante la mediación de su con?icto.
La mediación ha sido concebida para la reconciliación consensual entre las partes de un con?icto.
La oportunidad con que la mediación se aplique no depende de que el con?icto sea bilateral o multilateral, sino más bien del interés particular de los protagonistas en resolver su disputa rápidamente, de manera privada y sin altos costos económicos y sentimentales o emocionales; no obstante, la mediación siempre ha de basarse en un caso particular cuyos hechos, acciones u omisiones concretas, hayan conducido a la aparición del con?icto.
Se puede mediar en in?nidad de relaciones familiares, conyugales, vecinales, comunales, laborales, institucionales, empresariales, gubernamentales; sin embargo, las técnicas empleadas no podrán separarse de lo concreto ni del entorno del con?icto original.
En los sistemas jurídicos de países americanos y europeos, la legislación transita hacia el principio de autonomía de la voluntad, facilitado por la existencia de alternativas de resolución de con?ictos, como la mediación, la conciliación, la negociación, el arbitraje, etcétera; esto, debido a los cambios políticos y económicos en el ámbito mundial, el ?n o la disminución signi?cativa de la guerra fría, el traslado de los gastos militares a la esfera económica, la aparición de políticas neoliberales; la lucha por la desaparición de barreras comerciales y el nacimiento de bloques económicos. El Estado toma conciencia de que la regulación cada vez mas amplia de las nuevas relaciones sociales y económicas conducirá a la inoperancia de las leyes y a la no efectividad absoluta de su aplicación indiscriminada.
Es así como, principalmente en Europa y América, toma cuerpo y se desarrolla la ?losofía de la desregulación o deslegalización, que orienta más al Estado hacia una racionalidad facilitadora, en función de la cual se trans?ere a los agentes sociales (particulares y personas jurídicas) la solución de los con?ictos allí donde puedan ser negociados; en este sentido, el Estado traslada el papel de regulador de relaciones sociales y económicas a los mediadores.
“Hay juristas que se oponen apasionadamente a los procesos de deslegalización por el terror que le tienen al vacío normativo”; sin embargo, todos conocemos que cuando cayó el Imperio Romano se mantuvieron los principios generales del derecho. Hoy día se discuten, analizan y toman las primeras medidas que devuelvan a la sociedad, la responsabilidad de su autorregulación.
El hecho de que una sociedad cree y utilice la mediación como alternativa para resolver sus con?ictos con las características de privacidad, rapidez, equilibrio, satisfacción de las expectativas de las partes y el restablecimiento de la comunicación entre ellas, posibilita indefectiblemente que tal sociedad cuente con un mecanismo efectivo de autorregulación que impida omisiones o acciones dañosas, sin necesidad de métodos coactivos que no garantizan un “saludable desarrollo social”.
Miguel Arroca, facultativo de psicología de la Universidad de La Habana, señala que “un valioso recurso para ser mejores seres humanos, lo constituye alguien con quien comunicarse. Alguien que nos ofrezca un espacio donde seguramente serán escuchados no solo nuestros sueños y proyectos. Alguien que nos escuchará atenta y comprensivamente sin pretender hacernos creer desde el primer momento que estamos en un error y que si fuera él haría las cosas de forma bien distinta. Alguien que no sea ni un juez ni un censor de aquello que queremos contarle, pero que tampoco sea un silencioso cómplice de nuestros caprichos, errores y actos desatinados… alguien que respete nuestros legítimos derechos a tomar nuestras propias decisiones y actuar en consecuencia. Alguien capaz de dedicarnos ¡su valioso tiempo!, que muestre interés por aquello que le estamos contando y no mani?este aburrimiento o lo subvalore. Alguien discreto que no divulgará a terceros lo que le hemos con?ado”.
Gran parte del tiempo de los dirigentes, administradores y jefes de cualquier nivel se vierte en la solución de con?ictos interpersonales. Cuestiones como la incompatibilidad de caracteres, la diferencia de valorizaciones, la falta de comprensión, el enfrentamiento de personalidades, los problemas relativos a la autoridad, la mala voluntad y las especulaciones, conducen a la aparición de innumerables con?ictos en todos los ámbitos.
Respecto a la mediación familiar, deben considerarse dos cuestiones de gran signi?cado, como son: la gran complejidad de los con?ictos familiares por la cercanía, los intereses y la convivencia de las personas; la diligencia y el profesionalismo con los que deben ser tratados estos tipos de con?ictos, toda vez que terceras personas, también pertenecientes a la familia donde se originó el con?icto, pueden tener intereses profundos en relación con la fundación del mismo.
En relación con la guarda y custodia de los hijos menores, los mediadores deben evitar el uso de ciertos términos judiciales, tales como matrimonio fallido, hogar roto, custodia y régimen de comunicación o visitas. Es recomendable utilizar otra terminología: ?nal de la relación amorosa, el hogar de mamá y el hogar de papá, familia y dos hogares para los hijos. No es prudente referirse a cuándo el progenitor o la progenitora podrá visitar a los hijos, sino a cuándo los hijos tendrán acceso al padre que no tenga la custodia.
La mediación también puede prosperar con un proceso defensivo de los valores sociales (instructivo para las partes) y que pretenda evitar la desvalorización de la relación social.
El restablecimiento de dicha relación es, para la mediación, su verdadero logro; por tanto, en su programa de aplicación a escala social puede ser cali?cada como un mecanismo de defensa de las relaciones humanas basadas en la comprensión y la valoración.
La mediación impide que los problemas de poca relevancia jurídica, pero de gran signi?cación social, se pierdan en el área de la insolvencia.
Debe quedar claro el importante papel que en todo esto juega el origen del mediador. Estamos conscientes de que no cualquiera es capaz de asumir y desempeñar esta labor; se requiere de una cuidadosa preparación psicológica, jurídica, sociológica, ?losó?ca y técnica, no obstante la cual, si nos referimos a la Mediación Comunitaria, no existe mejor mediador que quien convive en la vecindad, si tiene, por alguna razón, ascendencia sobre los demás. No es lo mismo que los disputantes lleven su con?icto a un mediador que es su vecino, conocido de tiempo atrás y cuya seriedad y honestidad conocen, que exponer sus diferencias ante alguien totalmente ajeno.
El conocimiento mutuo y la con?anza que nutre el ambiente, permiten a las partes ser más francas y directas, facilitando así el trabajo del mediador, quien podría ser una persona “del barrio”, con experiencia en la vida y en la solución de problemas sociales, que se prepara y luego actúa como mediador comunal o comunitario.
El hecho de que el mediador sea comunal y no “importado”; de que logre resolver, vía mediación, los con?ictos que se generen entre los vecinos, conduce al proceso mediador al más alto grado de democracia; además, aporta a la comunidad un indicador propio del estado de sus relaciones sociales en países del mundo que han sido cuna de la mediación; indicador del que carecen los países que recién la incorporan como alternativa.
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