El Pacto Intersocios
| Uno de los puntos fundamentales en el fenómeno asociativo es el conocer cuál es la causa que impulsa la voluntad de asociarse, sin embargo considero que no ha resultado interesante para los autores el estudiarlo, muy posiblemente dada la complejidad cualitativa y cuantitativa de esta rama del derecho. |
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De esa manera era indispensable la voluntad expresada en forma de consentimiento, pero no basta, no puede surgir el contrato romano sin una aportación, no hay pues consentimiento sin aportación. “Figuras típicas –y las más difundidas- de sociedad eran la societas omnium bonorum y las societas unius rei. La primera se caracteriza por la aportación común de todo el patrimonio – de todos los bienes, presentes y futuros de cada socio, y tanto adquiridos Inter.
Vivos como mortis causa-; la segunda es hija, según parece, del desarrollo del comercio internacional, y se endereza a una sola operación o a una serie concreta de actividades, v. gr., al comercio de esclavos. La societas omnium bonorum tiene su entronque en el antiguo consortium familiar, que hoy conocemos mejor gracias al reciente descubrimiento de fragmentos de las Instituciones de Gayo que faltan en el manuscrito de Verona. El consortium es una comunidad doméstica sugerida entre los ?liifamilias a la muerte del pater, y a imagen suya puede constituirse también entre extraños, mediante un acto especial –certa legis actio. Este genus societatis propium civium Romanorum desaparece en la época antigua, entrando en su lugar, por obra de la corriente del ius gentium, la societas, accesible tanto a romanos como a extranjeros. La sociedad es un contrato de buena fe. Cada socio viene obligado a contribuir al todo común en los términos convenidos y, además, en lo que sea exigible entre personas de leal proceder, según las particulares circunstancias del caso. El que se asocia con otros, ha de poner en los asuntos sociales la diligencia que suele emplear en la administración de las cosas propias –diligentia quam suis rebus adhibere solet.
En el Derecho Justiniano el socio responde, en efecto, de la culpa in concreto, mientras que en la época clásica solamente le era imputable el dolo. A diferencia de la asociación, dotada de personalidad jurídica, la sociedad no actúa en el mundo del Derecho como sujeto individual y autónomo. Dado que es una simple relación contractual entre los socios, es decir, una <relación interna>, no trasciende para nada al exterior. Faltan normas especiales en orden a la administración de la sociedad, que corresponde, en principio, a todos los socios. Cabe todavía que uno de los socios actué como mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por él realizados sólo producen efectos en su propia cabeza. En todo caso, se hace necesaria una cesión para que alcancen a los demás tales efectos. Cada socio está obligado a incorporar a la caja social todo lo adquirido , debiendo ser indemnizado por los gastos o pérdidas sufridas en interés del negocio común. Los terceros que contrataron con un socio no pueden dirigirse contra los otros socios, a no ser que el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja común. La sociedad se constituye sobre la base de una relación de con?anza entre determinadas personas. Y la fraternitas en que la sociedad se inspira, explica bien el que ésta acabe como tal por la renuntiatio o rescisión unilateral y por la muerte o la capitis deminutio de cualquiera de los socios.” Tal vez la nota más característica que caracterizó la ?gura romana fue que en ella se concibió la conceptualización de la autonomía del patrimonio.
El sector rural de la organización medieval da nacimiento a lo que ahora podríamos considerar como sociedad civil, en el que el concepto sociedad tiene un contenido puramente obligacional que no llega a tener ni personalidad ni autonomía patrimonial y que ligaba directamente a los socios unos con los otros y los proyectaba hacia el exterior, siempre relacionado a la vida familiar romana y que evidentemente correspondían al mayor individualismo de una economía que empezaba a desarrollarse, de ahí la evolución de este tipo de sociedad, repito íntimamente ligada al derecho de familia y muchas veces sin una voluntad directa pero con cierto sentido de organización política y social. La conservación de este tipo de sociedad se da en los códigos inspirados en el Código Napoleón, que a su vez recoge la idea de Pothier respecto de la sociedad civil, lo que es plasmado en el derecho suizo y el italiano en el Codice Civile, en el que vierten la relación de la unión de la sociedad civil con la mercantil (en virtud de que dicho código integra las materias civil y mercantil y crea la ?gura de la sociedad simple, ?gura de gran utilidad en mi concepto que provoca desde la simplicidad misma que pueda hacerse tan compleja como lo deseen las partes).
Por su parte, el derecho canónico concibe elementos para la formación de la doctrina societaria concibiéndola como personas jurídicas.
Pero es en el derecho germánico donde se crean colectivos asociativos que muy primitivamente se dividían en Gemeinderschafte, cuyo fundamento se daba en las propiedades de mano común, también conocidos como “Bienes de propiedad germánica” y en contrario las Genossenschaften, equivalentes a las asociaciones o corporaciones. Ciertamente la aportación teutónica no llegó técnicamente a la actual abstracción teórico-jurídica de conocerlos como entes externos a las personas físicas, la aportación teutona se da en el realismo correspondiente a una vida asociativa real y funcional; la depuración de las ideas fue llevada hasta el siglo XIX en que Gierke realiza las aportaciones originarias depurando los entes de comunidad germánica, que no tenían personalidad en sí y las asociaciones y fundaciones (entre éstas últimas se incluían las corporaciones).
Las asociaciones y sociedades han sido resultado inevitable de la interacción de los seres humanos, no se necesitan grandes conjeturas para saber que desde que el hombre entró en comunicación con otros, se dio cuenta de que tanto él como los demás tenían habilidades muchas veces diferentes, que reunidas producían efectos positivos para ambos y así nace la sociedad.
Desde antiguo se re?eja la sociedad como realidad, si no conceptualmente, si de hecho tal y como lo narra el Génesis “Subió, pues, de Egipto Abram con su mujer, toda su hacienda, y con Lot hacia el Negueb. Era Abram muy rico en ganados y en plata y oro, y se volvió desde el Negueb hacia Betel, hasta el lugar donde estuvo antes acampando entre Betel y Haí, al lugar del altar que allí alzara al principio, e invocó allí el nombre de Yahvé. También Lot, que acompañaba a Abram, tenía rebaños, ganados y tiendas, y el país no les bastaba para habitar juntos por ser mucha su hacienda, y no podían morar juntos.” Como puede verse se habla sí no exactamente de una sociedad si de una comunidad de bienes en la que poco después se provoca lo que podríamos considerar como la primera escisión documentada.
Habremos de considerar el signi?cado originario de persona jurídica ya que para conocer el signi?cado actual de sociedad, donde será necesario analizar el in?ujo (dañino según Federico de Castro) entre los conceptos persona jurídica y sociedad, por lo que en concepto del maestro español debemos ser concisos y evadir las discusiones bizantinas acerca de la naturaleza de esta cuestión, en la que coincido ya que buscar la naturaleza de las cosas es una difícil pretensión. Savigny rescató de la confusión conceptos romanos y estableció como personas jurídicas sólo la universitas y los pia corpora los autores clásicos, (González Telles) establecen como tales la comunita para personas eclesiásticas y Gregorio López el del corpus mysticum a la ciudad o la república, últimamente se habla de sociedades abiertas y cerradas dependiendo de su accionarado.
Sin embargo a pesar de la di?cultad que entraña De Castro intenta penetrar en la cuestión “El hombre, la persona física, es una realidad con la que ha de contar el Derecho como algo inmediato y de insoslayable consideración. La persona jurídica, por el contrario, ni se le ve, ni se le toca; se nos presenta con los signos de una entelequia jurídica. Por esto, resulta inesquivable la pregunta ¿Qué signi?ca este extraño término?, ¿Cuál es la naturaleza de esa persona que se contrapone a la persona humana?” La persona jurídica, o persona moral, o persona mística, o persona social, que con todos estos nombres se le denomina, constituye hoy uno de los grandes tópicos de la ciencia jurídica.
Quizá ninguna otra ?gura jurídica ha originado tantas teorías y suscitado discusiones de tal entidad, ante tribunales nacionales e internacionales. Esta exacerbación de una cuestión jurídica, se puede explicar por la utilización hecha del término y concepto persona jurídica, para revestir de aparato cientí?co y para disimular ideologías y políticas, o bien ponerla al servicio de poderosos intereses económicos.
La misma di?cultad del concepto de persona jurídica, precisamente por ella misma ha llamado la atención de los grandes maestros del Derecho y suscitado su deseo de dilucidarla. Se ha convertido así, en una de las cuestiones claves de la ciencia jurídica. También en la desesperación de más de un jurista, que ante la imposibilidad de un acuerdo entre los autores ha llegado a creer en la inutilidad del mismo concepto. Postura derrotista que, si explicable, no puede seguirse porque las mismas leyes, al emplear el término, muestran su utilidad y exigen su explicación.
La búsqueda de ese esquivo concepto de persona jurídica, pudiera emprenderse examinado las principales corrientes jurídicas hasta ahora seguidas; sin detenerse en la mera crítica negativa ni en el contraste de disquisiciones abstractas, sino procurando observar sus valores positivos, y sus condicionamientos políticos y económicos. Así, será quizá posible ver para qué sirvió y para qué sirve hoy ese concepto de personas jurídicas. A ?n de cuentas, es lo que más importa al intérprete de las leyes.
De esa manera podemos valorar la importancia del tema, la trascendencia y complejidad de la materia que ha devenido a su designación como Derecho de sociedades y más recientemente por el concepto de derecho corporativo, ya que muchos matices y conceptos de su existir no se han estudiado, tal vez tratamos fundados en la normativa positiva extraer sus partes y entender como si se tratase de un rompecabezas, la esencia de cada una de sus partes y de su contexto general, así como del contexto en que se generaron así como su evolución. Los sectores de la estructura político-social y económica que interesan están, más o menos, constantemente implícitos en el tratamiento de la materia por la literatura jurídica sobre <Personas jurídicas> y sobre <Sociedades> - en los Derechos Civil y Mercantil-. Pero hay que aislarlos y per?larlos y, en eso, puede haber alguna di?cultad, aunque despreciable por que no se necesita de una gran precisión.
“Es sabido que el sistema económico capitalista o de Economía de mercado, actual en los países occidentales, es la culminación de un proceso que generaliza –al mismo tiempo que internamente evoluciona– un conjunto de instituciones económicas, de estilo y formas de organización y funcionamiento que tienen su antecedente –con in?uencia de otras aportaciones históricas– en el trá?co comercial internacional de la Edad Media. Ese conjunto va invadiendo, en esta evolución de siglos, las zonas de organización económica –social agraria feudal y artesana y ha devenido general. Finalmente, asistimos en nuestro tiempo, a la transformación y cambio de ese sistema. Pues bien, a compás de esta evolución y en relación con las tendencias y transformaciones que se dan en los dos sectores contrapuestos y relacionados al mismo tiempo, han evolucionado de un lado la Sociedad civil y, de otro, los diversos tipos –de aportación progresiva- de Sociedades mercantiles.
Más difícil es demarcar el sector propio de las Asociaciones y Fundaciones y Corporaciones e Instituciones -que se suelen decir de ?nalidad no económica. En realidad, es que, más que en un sector económico-social determinado, se desarrollan en la tensión entre los ?nes de ordenación y gobierno estatales y la posible realización de los mismos autónomamente por poderes construidos mediante la Asociación. Se ha dicho que la historia de las personas morales es la de la lucha dirigida contra ellas por el Estado. En esta tensión, independientemente de la materialidad del ?n de la entidad, lo que le interesa al Estado es que no se atente a funciones que son suyas. Esto no puede identi?car con ?nes determinados (en entidades de ?nes económicos puede perseguirse una ?nalidad general ordenadora de la que no se desinteresa el Estado y en entidades de ?nalidad no económica pueden perseguirse ?nes que al Estado le sean indiferentes). Y tampoco conviene confundirse con la tipología: sucede que las entidades asociativas que persiguen ?nes que al Estado interesa revisten, frecuentemente, la ?gura de Asociaciones o Corporaciones. De ahí se deduce que sólo éstas interesan al Estado. Pero una completa generalización induciría al error.”
Es evidente que el desarrollo del sistema capitalista se forja en los siglos del X al XII, y que en la fase medieval se aportan varios tipos conceptuales al sistema societario, como lo son el condominio naval, la sociedad colectiva o la comanditaria. Ese condominio naval, de?nido por la doctrina germánica como Partenreederei o simplemente Reederei, que con?guraba la sociedad típica naval, fundamental para la expedición marítima (si se me permite una pequeña digresión, no podemos olvidar que el concepto de acción como título que demuestra la propiedad de una sociedad deriva del término quirate que como sabemos signi?ca la parte alícuota de propiedad de un buque) y de ese tipo conceptual va a nacer y desarrollarse en gran parte la sociedad colectiva.
Después podríamos pensar en un proceso de la historia de la economía que podemos considerar como el paso del mercantilismo al capitalismo, y que generará el nacimiento en las compañías coloniales de lo que actualmente denominamos la sociedad anónima que resulta tan importante para esa época y para la codi?cación posterior a la Revolución Francesa, que podríamos decir que sin las mismas hubiera sido muy difícil el desarrollo del capitalismo.
La mayoría de los autores sostiene que al genio alemán debemos la concepción de la sociedad de responsabilidad limitada generada por la ley de 1892 alemana, aunque, debo decir que nuestro Código de Comercio de 1883 ya contiene en el capítulo X la regulación para una sociedad de responsabilidad limitada, que es regulada por los artículos 593 a 619 y de ser cierta mi a?rmación, pues la primera publicación al respecto sería la del Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos de 1883, con vigencia en Jalisco desde 1884; sin embargo, en el Código de 1890, con terribles modi?caciones pero aún en vigor, ya no aparece el citado tipo de sociedad.
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