Un Acercamiento al Derecho de Fundaciones

  • warning: array_merge() [function.array-merge]: Argument #2 is not an array in /home/acervono/public_html/includes/theme.inc on line 275.
  • warning: array_merge() [function.array-merge]: Argument #1 is not an array in /home/acervono/public_html/includes/theme.inc on line 278.
  • warning: array_merge() [function.array-merge]: Argument #2 is not an array in /home/acervono/public_html/includes/theme.inc on line 275.
  • warning: array_merge() [function.array-merge]: Argument #1 is not an array in /home/acervono/public_html/includes/theme.inc on line 278.
  • warning: array_merge() [function.array-merge]: Argument #1 is not an array in /home/acervono/public_html/themes/newsflash014/themes/newsflash/template.php on line 28.
  • warning: array_merge() [function.array-merge]: Argument #2 is not an array in /home/acervono/public_html/includes/theme.inc on line 275.
  • warning: array_merge() [function.array-merge]: Argument #1 is not an array in /home/acervono/public_html/includes/theme.inc on line 278.

Al analizar la figura de la Fundación lo tenemos que hacer por dos vías, tomando principalmente dos tipos de consideraciones, una conceptual y la otra acerca de sus recientes procesos legislativos, en el primer caso la Fundación aparece por lo general con un cierto aroma de legislación extranjera, aunque conceptualmente odas tenemos una idea más o menos claro de los fines de una fundación lo cual nos permite pensar en ella con bases ciertas y pudiéramos considerar que así amo existe certidumbre acerca de los fines de la figura también podemos afirmar que existe una gran variedad de sistemas legislativos para regularla.

 

Notario Carlos Enrigue Zuloaga

Aunque se citan antecedentes cercanos como los mencionados por Saenz de Miera, citado por Piñar y Real que establece: "como es sabido, los orígenes de las fundaciones los podemos encontrar en el mundo romano, en las donaciones a favor de los templos o en el derecho de asilo; posteriormente los establecimientos de misericordia y piedad de bizancio dieron lugar a instituciones como Horfelinatos, hospederías para forasteros sin recursos, hospitales, albergues de pobres sin hogar en acciones motivadas siempre por causa píetatls".

En contrario a Sáenz de Miera, Iglesias establece que es cierto que entre los romanos se sintió tanto la idea como la necesidad de adscribir masas de bienes o enteros patrimonios a fines duraderos de pública utilidad, como lo prueba el abundante material epigráfico llegado a nosotros, pero no se llegó en Roma a considerar como sujeto de derecho a un simple patrimonio. Falta allí la fundación "independiente".

Desde luego esto no quiere decir que durante el devenir de la historia no se hayan dado formas que buscando el mismo fin de la fundación tuvieran sus objetos, las entidades caritativas utilizó medios indirectos para lograr esos fines, como por ejemplo todas las entidades caritativas religiosas y particulares se dieron, alguna reguladas por el derecho canónico y otras como deseos píos, en cuyos casos lo que menos interesaba era la constitución de una persona jurídica, pero de hecho lo que importaba era la aportación del patrimonio caritativo.

Es la concepción moderna del estado la que impulsa a la creación de personas jurídicas que no buscando el lucro, no sean gravadas y puedan ser vía de deducir posiciones fiscales.

Por su parte Iglesias establece, que tampoco eran personas jurídicas ciertas fundaciones de caridad creados por Nerva y Trajano, mismas que constituyeron para ayudar al socorro alimenticio de hijos en situación de pobreza y cuando patrimonios enteros se destinan a la caridad incluso administrados por la iglesia o los obispos, tampoco podemos decir que estos sean parte o puedan disponer del patrimonio que en administración reciben, pero que deberán aplicar al cumplimiento de la voluntad del fundador; en la legislación justiniana tampoco tiene la fundación una personalidad definida, sin embargo en ella se da una cierta autonomía cuando estas fundaciones tienen facultades de heredar, reclamar créditos y entablar acciones, por ello la concepción de la entidad independiente se da tan sólo en el estado moderno; en los países regidos por el common law se establecen dentro del principio de la facultad de crear patrimonios-afectación, lo que en nuestras legislaciones continentales y derivadas de ella se impedía dada la concepción patrimonialista en que se establecía que a cada persona correspondía tan sólo un patrimonio y que cada patrimonio era tan sólo de una persona.

Hasta 1995 la figura no tenía regulación especifica ni en el Código Civil Federal, inspirado en el Código Civil Francés de 1804, ni en los Códigos Civiles de los estados, sin embargo la Ley de Instituciones de Asistencia privada, vigente desde 1943 y transportada a todas las legislaciones estatales de la materia, las regulaban. Cierto es, que en estas se regulan como formas constituyentes de estas instituciones: la fundación y la asociación, que pudiéramos considerar como las figuras habituales y para casos extraordinarios la citada normativa menciona las juntas de socorro o de asistencia.

La regulación de las fundaciones por la ley antes mencionada, invade a mi juicio, , la competencia del derecho civil en cuanto que le garantiza status de persona jurtdica, lo cual estudiaremos posteriormente. Serían de considerarse, aunque no sea materia de este estudio, las características y diferencias entre las asociaciones : civiles y sus similares de asistencia privada. También resulta habitual que para estos objetos los constituyentes formen una asociación civil o afecten un patrimonio ( vía fideicomiso) en los que si bien no tienen los beneficios fiscales que tienen las de asistencia privada si se libran del férreo control del instituto, en Jalisco prácticamente se trata de un control absoluto.

Se definen las fundaciones en el articulo 4to. de la ley en comento la cual establece:

"Artículo 4.- Son fundaciones las personas morales que se constituyan mediante la afectación de bienes de propiedad privada destinados a la realización de actos de asistencia"

Su constitución puede hacerse por acto intervivos o disposición testamentaria y se manejarán por un Consejo de Patronos y estarán vigilados por la Junta; la ley considera actos de asistencia - por lo demás los únicos permitidos - la atención de niños, adolescentes, ancianos, atención, medica, asistencia en la educación y otra clase de servicios asistenciales se, existen además limitaciones tales como que el otorgamiento de poderes estará muy limitado y los notarios no podrán autorizar contratos en que intervengan instituciones de asistencia privada sin la autorización de la junta, del mismo modo se requerirá aprobación para modificar los estatutos o disolverla, por ello afirmo su dificultad de manejo.

Mas la legislación asistencial tiene varios puntos que suscitan el análisis legal, ya establecimos que además de las fundaciones, hay asociaciones, denominadas por la misma ley "Instituciones de Asistencia Privada", por lo mismo habrá asociaciones de asistencia privada y fundaciones de asistencia privada, del mismo modo que hay asociaciones civiles sin que sean lo mismo, en la capital del país no habrá fundaciones de otro tipo; sin embargo, el segundo párrafo del artículo primero de la legislación en cuestión establece:

"Podrán acogerse a las disposiciones de esta ley las instituciones cuyo objeto sea ejecutar actos de solidaridad que tiendan al desarrollo social".

Si entendemos acoger en el sentido que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua le da, haciéndola consistir en:
" ... Invocar para si los beneficios y derechos que conceden una disposición legal, un reglamento, una costumbre etc.". Tendremos que suponer que una institución (no necesariamente societaria), puede invocar los beneficios, mas por ello ¿quedará sujeta a las obligaciones impuestas por la ley a que se acoge? En tanto las instituciones de asistencia privada deben tener como objeto con bienes de propiedad particular ejecutar actos con fines humanitarios, las instituciones "acogidas" tienen un objeto diferente como lo es "ejecutar actos de solidaridad que tiendan al desarrollo social" o es que equipara os fines humanitarios con el desarrollo social, en fin creemos que el texto es contuso y por ello puede generar muchos problemas de interpretación.

Los beneficios a los que se ha hecho referencia consisten entre otros, que son consideradas como entidades de utilidad pública, estarán exentas del pago de impuestos, derechos y aprovechamientos, salvo algunos en los que les señale específicamente como causantes; esto no tendrá lugar en actos caritativos de particulares, aunque se menciona una excepción si la junta considera que los intereses sociales están garantizados.

Los bienes aportados a la fundación, a las asociaciones de asistencia privada no podrán ser revocados, y se tendrá por no hecha la revocación o reducción, salvo el caso de que el estado ocupe los bienes afectados, con o sin derecho.

El artículo 11 establece que "nunca se declarará nula una disposición testamentaria hecha a favor de la asistencia privada por defectos de forma, de modo que en todo caso se obedezca la voluntad del testador." Hay que hacer notar que la prevención es solo por defectos de forma, en lo que no entra la voluntad del testador.

Sin embargo no puedo dejar de considerar que lo adecuado acerca del reconocimiento de las personas jurídicas, en este caso la fundación, como fenómeno agrupacionista, puede legalmente darse al garantizar el artículo noveno Constitucional la libre asociación y adecuar el concepto de asistencia a lo dispuesto por la fracción III del artículo 27 Constitucionales.

En cuanto a la personalidad de las entidades de asistencia se dan, no por la mención que hace el artículo segundo de la ley especial, sino por lo dispuesto por el artículo 25, fracción sexta del Código Civil Federal, ya que es el derecho civil el que regula la existencia y personalidad de las entidades colectivas.

No comparto el criterio de que una asociación equivalga las características de una fundación o de un fideicomiso, su concepto de creación, funcionamiento y objetos son diferentes y como diferentes tienen que producir diversos resultados, mas ello no es motivo de el presente estudio cuyo propósito fundamental es el de estudiarla como fenómeno agrupacionista, en este caso de personas, o si se quiere de capitales.

El legislador Jalisciense no rehusó el reto y decidió regularlo en el Código Civil de Jalisco de 1995, el reconocimiento de su posible existencia como persona jurídica se le reconoce en el artículo 161, fracción X del mencionado cuerpo de leyes, lo cual le permite ejercitar todos los derechos que no sean incompatibles con el objeto de su institución y en general todos aquellos que no les estén prohibidos por la ley. Lo anterior es importante ya que el legislador establece que los colectivos sociales tienen actos que son compatibles con su naturaleza, y otros que no lo son.

A guisa de intento por definirla diríamos que "se llama fundación a la persona jurídica constituida por un patrimonio destinado con carácter permanente a la realización de un fin general. Se caracteriza frente a las asociaciones por poseer un sustrato patrimonial. Otra diferencia importante entre la fundación y la asociación estriba en que la vida de ésta se rige por la voluntad de sus miembros en tanto que la fundación se rige por una voluntad externa a ella, la voluntad del fundador debidamente manifestada en el negocio fundacional".

Uno de los problemas que debe analizarse con más cuidado es precisamente la voluntad de los creadores de la fundación, es una voluntad que con animo de liberalidad establece un patrimonio con el fin de beneficiar a una colectividad indeterminada de personas, en el caso de la legislación de Jalisco para fines al fomento de actividades científicas, culturales, asistenciales o deportivas, en el caso español a la realización de fines de interés general, aún así, lo determinante de la figura lo viene a establecer la voluntad fundacional, principio que parece sencillo mas no lo es, dado que como todo aspecto jurídico las opiniones están expresadas en un tiempo y situación determinada y esa situación puede variar y puede suceder lo que cuenta R. Von Jhering: "Existe en vuestro país (se refiere a Austria) una fundación de socorro a los inválidos de las guerras con los turcos, establecida por un viejo hombre de armas que peleó a las órdenes del Príncipe Eugenio".

Ese buen señor había partido del supuesto de que tales guerras eran para Austria una calamidad normal, que se repetiría periódicamente, igual que el granizo, las inundaciones o las malas cosechas. En su época tal suposición estaba perfectamente justificada. En el ínterin, las guerras con los turcos han perdido, corno diría yo en mi lenguaje de pandectista, su interés dogmático. No se necesita ser profeta para saber que las guerras entre austríacos y turcos han pasado para siempre a la historia. ¿Cuál será ahora el destino de esa fundación? ¿Habrá de perdurar por todos los siglos, acumulando intereses, pero sin beneficiar jamás a persona alguna? Para un romanista, esa cuestión no presenta problemas. El derecho romano le proporciona el medio idóneo para mantener viable esa fundación, es decir, para adaptarla al tiempo, y ese medio es la ficción. A falta de turcos auténticos, nos valdremos de turcos ficticios.

Como es visible de la divertida opinión del autor alemán en comento, pueden modificarse los fines de una fundación, más ello tendrá que ser motivo de especial cuidado en la redacción de la figura.

De ese modo procederemos a analizar los elementos de la misma en base en la legislación jalisciense y posteriormente la legislación española. La jalisciense no define la fundación, la declara si, persona jurídica en los términos del artículo 161, fracción X, del referido código, sin embargo, establece que la fundación tiene por objeto afectar determinados bienes de propiedad particular, al fomento de actividades científicas, culturales, asistenciales o deportivas, con lo que la figura no tiene alcances tanto de agrupación sino de patrimonio afectado, hay que hacer notar que del análisis del texto podemos considerar lo siguientes puntos:

1.- Afectar determinados bienes de propiedad particular. Esto es, las fundaciones no podrán recibir como aportación bienes públicos, mas si los que siendo propiedad del Estado tienen el mismo carácter de privados, en su caso el ¿numerario qué carácter tiene?, ¿será posible afectar los fondos de una inversión en una fundación? Lo anterior nos lleva a cuestionamos si lo que se afecta es el bien en si mismo o sus productos, ya que en el primer caso sería una condición de terminación evidente el hecho de que el bien se consumiera, por tanto y salvo que la voluntad del constituyente de la fundación fuese repartir determinados bienes tendrá que estarse a la custodia de los bienes que producen los recursos que pueden ser aplicados a la fundación, por tanto, salvo el caso de que la voluntad del fundador haya sido esa, si la aportación se trata de numerario, este deberá mantenerse para que produzca y no existe prohibición alguna, aunque no lo autorice expresamente, de que el bien afectado a la fundación sea numerario. Debo reconocer que me inquieta el hecho de que la figura guarda silencio respecto a la posibilidad de crear un patrimonio exclusivamente con numerario. En efecto, el afectar un conjunto de bienes consiste en limitar el destino de éstos al fin que se persigue, incluso registralmente en el caso de inmuebles o muebles identificables, bastará una anotación en su folio registral para el conocimiento por terceros de las limitaciones impuestas al bien y su transmisión como propiedad de la fundación. Pero ante la posibilidad de bienes muebles no identificables o de numerario no se menciona nada.

2.- Que ese fondo, cuya propiedad se transmite en forma plena, tiene como in fomentar actividades científicas, culturales, asistenciales o deportivas.

3.- Teniendo como prohibición que esos fines, aplicados directa o indirectamente, sean objeto de especulación, entendiendo por esta: "Se distingue actividad especulativa. El lucro es propio y característico del comerciante mercader. Es el motivo y el fin de su profesión. Efectúa una intermediación en la producción de bienes y en la prestación de servicios". Aquí tenemos que considerar que el legislador quiso referirse como actos de especulación a actos lucrativos en provecho de particulares pues de otra manera los bienes, en el caso especifico del numerario no podrían invertirse por ejemplo en bolsa, lo cual implica una especulación.

Lo anterior nos lleva a cuestionamos si la fundación tendrá facultad de operar en o económico ya que si bien tiene personalidad jurídica, como ya lo dijimos, no es propiamente un ente diferente, es un patrimonio afectación que puede por medio de sus representantes actuar. Será por tanto una figura similar a la representación de los copropietarios artículo 970 CCJ, salvo que en el caso de la fundación el bien tutelado no es la copropiedad que puede revertirse o modificarse, sino que lo es la tutela del patrimonio afectado irremisiblemente, ya sea por acto intervivos o testamentariamente.

En Jalisco requiere como condición existencial el dictamen sobre viabilidad expedido por la Secretara de Gobierno, sin el cual no podrá ser registrado y si esta 10 se registró, sus actos no tendrán eficacia jurídica acorde lo dispuesto por el arábigo 194. Idéntica opinión se requerirá para enajenar, gravar o transmitir bienes unto con el voto mayoritario del patronato, de forma similar se requerirá esa opinión positiva en el supuesto de arrendamientos por un tiempo mayor de cinco años o anticipos de renta por más de dos. Debo hacer notar que el legislador habla de existencia y de eficacia, como si se tratase de un nivel especial de existencia, ya que existente la sola lev le da fuerza de actuación.

La fundación puede constituirse por acto unipersonal o colegiado y se formaliza mediante escritura pública, pero es la inscripción en el Registro Público de la Propiedad lo que es título suficiente para que los encargados anoten como propiedad de la misma los bienes destinados a ella, y ya hemos dicho que se requerirá la emisión de un dictamen aprobatorio por parte de la Secretaría de Gobierno. Considero prudente hacer notar que el legislador habla de constitución y formalización.

Ver texto completo en archivo descargable en PDF

AdjuntoTamaño
Un Acercamiento al Derecho de Fundaciones.pdf173.64 KB